........
Vis maior / force majeure verwys na ’n natuurlike of menslike oormag, soos oorlog, pandemie, revolusie of natuurrampe (tsunami’s, aardbewings en so meer) wat die nakoming van ’n kontrak onmoontlik maak.
.......
André Mukheibir het in haar LitNet Akademies-vonnisbespreking: Kan repudiëring ooit aanvaarbaar wees? oor kontrakbreuk en repudiëring geskryf. Frederik R van Dyk beantwoord Naomi Meyer se vrae oor kontrakbreuk, repudiasie* en die vis maior-beginsel in die tyd van COVID-19.
Frederik van Dyk (foto verskaf)
* Hierdie onderhoud moet nie as regshulp beskou word wat in die konteks van regsadvies gegee word nie. Dit is bloot ’n gesprek in die akademiese belang met voorbeelde van praktiese toepassing. Diegene wat regshulp benodig, moet ’n regspraktisyn skakel en nie hierdie onderhoud as ’n regsopinie vir doeleindes van litigasie of ander regsprosesse beskou nie. Die skrywer aanvaar ook geen verantwoordelikheid sou ’n leser hierdie inligting in persoonlike regsgedinge gebruik nie.
Foto: Unsplash.com
Frederik, daar het in 2014 'n vonnisbespreking in LitNet Akademies (Regte) verskyn: https://www.litnet.co.za/vonnisbespreking-kan-repudiring-ooit-aanvaarbaar-wees. In hierdie artikel handel dit oor 'n vonnisbespreking en of repudiëring kontrakbreuk daarstel. Sal jy in jou eie woorde vir lesers uiteensit wat repudiëring van 'n kontrak is?
Repudiasie is een van die vorme van kontrakbreuk in ons reg. ’n Ander tipe is wanprestasie, wat beteken dat die party wat iets moes gedoen of gelewer het, dit nie behoorlik gedoen het nie. Verder is dit ook kontrakbreuk wanneer een van die partye laat is met hul kontraksplig, of indien ’n party dit onmoontlik maak om die kontrak na te kom. Daar is altesaam vyf soorte kontrakbreuk in ons reg, en repudiasie is een daarvan.
Repudiasie of repudiëring behels dat jy as kontraksparty deur jou woorde of gedrag die bedoeling kommunikeer om nie die kontrak na te kom nie. Jy hoef nie werklik of subjektief te bedoel om nie die kontrak te eer nie. Jou woorde of gedrag hoef bloot objektief – dit is, vanuit die perspektief van ’n redelike persoon – tot die indruk te lei dat jy nie die kontrak wil nakom nie. Partye wat ’n kontrak repudieer, sal byvoorbeeld ontken dat ’n kontrak bestaan of vanuit gedrag of woorde aandui dat hul nie hul kontraksplig kan of wil nakom nie.
Repudiëring is kontrakbreuk in anticipando / antisiperende kontrakbreuk. (Onmoontlikmaking van prestasie is die ander vorm van kontrakbreuk in anticipando.) In 'n hofsaak waarna daar in die artikel verwys word, Tuckers Land and Development Corporation, het die respondent en appellant aanvanklik 'n kontrak geteken ten opsigte van twee erwe, en toe daar probleme kom met die proklamasie hiervan, het die appellant net stilweg 'n nuwe kaart geteken en die twee erwe is vervang deur 'n terrein vir 'n skool. Wil jy iets omtrent hierdie hofsaak noem, en ook waarom dit reeds baie jare lank as ‘n belangrike hofsaak in die Suid-Afrikaanse regstelsel voorgehou word?
Tuckers LDC v Hovis is in 1980 deur die Appèlhof beslis, by monde van appèlregter Jansen. Ons noem ’n leidende saak soos Tuckers die locus classicus, wat beteken dat dit die mees gesaghebbende saak oor ’n sekere onderwerp is. Dit is boonop ’n saak van die voormalige hoogste hof wat die eerste was wat gesaghebbende rigting oor repudiasie in ons reg gegee het.
Die hof in Tuckers het moeite gedoen om die regsgeskiedenis van repudiasie na te vors. Dit is gedoen om te bepaal of die regsreëls oor repudiasie wat vir jare aanvaar is, inpas by ons plaaslike Romeins-Hollandse gemenereg. Die hof het bevind dat hoewel repudiasie as ’n selfstandige vorm van kontrakbreuk uit die Engelse reg hier neerslag gevind het, die Romeins-Hollandse reg juis alle kontrakte beskou as negotia bonae fides, oftewel gebaseer op goeie trou. Kontrakte moet nie met kwade of oneerbare bedoelings gesluit word nie. Daarom is dit deel van ons fundamentele kontraktereg dat jy as kontraksparty nie sodanig moet optree of praat dat daar afgelei kan word dat jy nie die kontrak wil nakom nie. Repudiasie word dalk nie uitdruklik deur die ou Romeins-Hollandse skrywers genoem nie, maar dit is duidelik dat ons kontraktereg dit as kontrakbreuk sal erken indien jy vooraf aandui dat jy nie ’n kontrak wil eer nie.
In Tuckers is eerstens bevind dat repudiasie wel inpas by ons Romeins-Hollandse gemenereg as ’n selfstandige tipe kontrakbreuk. Daarby is ook bevind dat repudiasie dadelik plaasvind, en nie eers wanneer die onskuldige party die "aanbod om te repudieer" aanvaar nie. Tuckers doen dus weg met die ou model dat jou repudiasiegedrag ’n "aanbod" aan die ander kontraksparty is om die kontrak te beëindig deur "aanvaarding" van die repudiasie-aanbod. Dit sou onhoudbaar wees om daardie model te behou, omdat dit op absurde wyse impliseer dat die onskuldige party se aanvaarding ’n onderdeel is van kontrakbreuk, waarsonder daar nie ’n repudiasie kan wees nie.
Tuckers beslis eerder dat die onskuldige kontraksparty ’n keuse of eleksie het om die repudiasie toe te laat. Indien sy kies om die repudiasie toe te laat, kan die hele kontrak gekanselleer word as die skuldige party se nienakoming van ’n ernstige aard sal wees. As van die onskuldige party nie redelikerwys verwag kan word om met haar deel van die kontrak voort te gaan en net met skadevergoeding tevrede te wees nie, mag sy kanselleer. Indien sy weier om die repudiasie toe te laat, kan die repudiasie opgevolg word met ’n eis om spesifieke nakoming. Met só ’n eis kan jy die party wat repudieer, met ’n hofbevel dwing om hul kontraksplig na te kom.
Foto: Unsplash.com
Die artikel rondom die vonnisbespreking, handel natuurlik ten eerste oor die Comwezi- en Datacolor-sake. Wil jy dalk iets omtrent hierdie sake sê?
Tuckers (1980) en Datacolor v Intamarket (Hoogste Hof van Appèl, 2001) gee steeds die korrekte pas aan wat repudiasieregsreëls betref. Comwezi is nie korrek beslis nie, soos prof Mukheibir ook in haar vonnisbespreking aanvoer.
In Datacolor het die appellerende party, Datacolor International, ’n verspreidingskontrak (distributorship agreement) gesluit met die respondent, Intamarket. Datacolor het eerste gerepudieer deur die kontrak met Intamarket per brief te kanselleer, sonder dat die kontrak afgehandel is. Intamarket het toe met ’n ander party, S, gaan sake doen, wat Datacolor nie goedgekeur het nie. Gevolglik het Datacolor aangevoer dat Intamarket nie Datacolor se "aanbod om repudiasie" aanvaar het nie, en daarom het Intamarket nou self repudiasie gepleeg deur met S ’n kontrak te sluit.
Datacolor illustreer hoe die "aanbond-aanvaarding"-model van repudiasie tot verkeerde beslissings lei, want die hof a quo (die hof waar die saak aangehoor is voordat daar geappelleer is) het bevind dat Intamarket nie Datacolor se repudiasie-aanbod aanvaar het nie, en dat Intamarket nou self repudieer deur ’n nuwe verspreidingskontrak met S te sluit.
Die Hoogste Hof van Appèl (voorts HHA) het die oorspronklike beslissing omgekeer en beslis dat Datacolor hul repudiasie voltooi het en nie daarop kan steun om te argumenteer dat Intamarket nou die een is wat repudieer nie. Dit het Intamarket vrygestaan om te kies om die repudiasie toe te laat. Dit het hul gedoen deur ’n nuwe kontrak met S te sluit en sodoende die kontraksverhouding met Datacolor te beëindig.
Die aanbod/aanvaarding-model van repudiasie lei tot die onhoudbare gevolg dat die skuldige party (soos Datacolor) die onskuldige party benodig om hul eie repudiasie te voltooi. Die onskuldige party is dan gebonde om die "aanbod" te aanvaar voordat hulle kan kanselleer en dalk met iemand anders ’n nuwe kommersiële verhouding opbou. As ons repudiasie aanvaar as ’n selfstandige kontrakbreuk wat dadelik van krag word, dan word onskuldige partye nie belas met die plig om die skuldige party te help om sy repudiasie te "voltooi" nie. Boonop skakel die selfstandige model die gevaar uit dat die partye in ’n oneindige spiraal van repudiasie-aanbod-teenaanbod verval: As Intamarket se gedrag op ’n repudiasie neerkom, sou dit tog sekerlik ook ’n "aanbod" om repudiasie wees wat Datacolor eers moes aanvaar?
Die selfstandige model dra meer gewig in regspraak en in akademiese kringe. Daarom is dit vreemd dat die HHA in Comwezi weer eens staatgemaak het op die aanbod/aanvaarding-model van repudiasie, ten spyte daarvan dat dit gebonde was om die selfstandige model van Tuckers en Datacolor te volg. In Comwezi het Comwezi Security Services (CSS) ’n skikkingsooreenkoms met die Cape Empowerment Trust (CET) aangegaan nadat CSS nie ’n lening terugbetaal het nie. CSS het versuim om hul samewerking ingevolge die skikking te gee, en CET het die ooreenkoms in die hof laat afdwing.
Op appèl het CSS, soos Datacolor, staatgemaak op hul eie "aanbod" om die skikking te repudieer. CSS het aangevoer dat CET nie die ooreenkoms kan laat afdwing nie, omdat CET nie die repudiasie-aanbod aanvaar het nie, en gevolglik is die kontrak nog nie gekanselleer nie. Daar is sodoende ook nog nie kontrakbreuk nie. Pleks daarvan dat die hof op Tuckers en Datacolor staatmaak en beslis dat CSS reeds volledig gerepudieer het en dat CET dus mag kies om die bevel in ’n hof te laat afdwing, het die hof bloot bevind dat CSS ’n "onbillike" eis stel deur te verwag dat CET nie ’n hofbevel mag kry totdat hulle die aanbod aanvaar het nie. Dit was nie nodig vir die HHA om die bestaande regsbeginsel van repudiasie as ’n selfstandige vorm van kontrakbreuk met ’n vae bevinding van onbillikheid te vervang nie.
Foto: Unsplash.com
Die Suid-Afrikaanse regstelsel het heelwat veranderinge ondergaan sedert die dae toe dit slegs 'n gemeneregstelsel was waar daar staatgemaak is op vorige hofbeslissings om mense te laat verstaan of hul optrede as reg of verkeerd deur die regstelsel beskou word, tot by vandag se meer gemengde stelsel. Steeds word staatgemaak op vorige hofsake, maar nou val die klem op hoe die hofsaak saam met die Grondwet gelees word. Ons regstelsel word deur sommige skrywers met 'n kremetartboom vergelyk wat stewig gewortel is in verskillende tradisies, maar groei en vertak. Hoe belangrik is hofuitsprake steeds in die moderne Suid-Afrikaanse reg?
Ons is steeds ’n regstelsel wat op presedent, oftewel vorige beslissings, gebaseer is. Vorige hofbeslissings bind toekomstige howe, na gelang van die senioriteit van die hof. In sake soos Media24 en Camps Bay, soos Mukheibir noem, het die howe in die grondwetlike era opnuut bevestig dat bindende ouer beslissings deel is van ons reg. Dit gee regsekerheid en is ’n kleinood vir die oppergesag van die reg. Dit keer dat daar duisende teenstrydige of uiteenlopende beslissings is, en help dat ons die reg konsekwent en beredeneerd toepas. Dit is ook kernbelangrik vir gelykheid voor die reg, want anders word elkeen se saak volgens ander reëls besleg.
Die presedentstelsel is wel ook nie rigied nie: ’n Regter wat verskil met ’n ouer en bindende regsreël mag daarvan afwyk, maar moet goeie redes verskaf. Anders lyk dit of die regter sommer ’n haas uit ’n hoed pluk of dat die hof nie behoorlik na ouer regsredenasie gekyk het nie. Die geloofwaardigheid van die regbank moet altyd bo verdenking wees. Comwezi stel teleur omdat dit nie ouer beslissings navolg nie, maar ook omdat daar geen goeie redes vir die afwykende benadering gegee is nie.
Die artikel verwys in die besonder na die feit dat daar in Datacolor onsekerheid geheers het omtrent die vraag of repudiëring as sodanig kontrakbreuk daarstel, en of die repudiëring neerkom op kontrakbreuk eers wanneer dit aanvaar word. Onsekerheid het ontstaan omdat die hof oënskynlik sy vorige hofbeslissings oor die hoof gesien het. Brei asseblief uit op die beginsel van stare decisis, en hoe die onsekerheid in die toekoms uit die weg geruim sou kon word?
Wel, Datacolor het darem, soos ek hier bo verduidelik, in die HHA reggekom. Die hof a quo het die aanbod/aanvaarding-model van repudiasie gebruik, en die uiteinde was dat die skuldige party, Datacolor, gelyk gegee is teen die onskuldige party wat kwansuis nie die aanbod om repudiasie aanvaar het nie, en sodoende was die kontrak steeds staande. Die HHA het hierdie onhoudbaarheid reggestel deur Datacolor se repudiasie as die punt van kontrakbreuk te beskou, en Intamarket se gedrag as hul blote eleksie om die repudiasie toe te laat en te kanselleer.
Stare decisis is die Latynse naam vir die presedentereël dat ons by vorige beslissings staan tensy hul met goeie rede van afgewyk word. Ek vermoed dat regters soms oorlaai is en net nie tyd kry om goeie navorsing te doen nie. Hulle kyk dan ouer beslissings mis en pas dit nie toe nie. Dalk is hulle oorhaastig, of selfs nie behoorlik opgelei nie. Dalk sal dit help as ons regters, soos regters in die VSA, jong regtersklerke in diens neem om met navorsing te help. Dit sal help om die presedentstelsel te beskerm.
Foto: Unsplash.com
Skielik stel mense baie meer belang in kontrakbreuk. COVID-19 het so baie kontrakte beïnvloed – kontrakte wat nie deurgevoer kon word nie, weens siekte, weens geld, om ander praktiese redes. Kan jy dalk uitbrei op die Franse begrip force majeure, wat in die Suid-Afrikaanse regstelsel eerder bekendstaan as vis maior? Is dit die sogenaamde Godsdaad-beginsel wat versweë in Suid-Afrikaanse kontrakte ingebou is? Of moet dit swart op wit in 'n kontrak staan om dit te kan afdwing?
Vis maior / force majeure verwys na ’n natuurlike of menslike oormag, soos oorlog, pandemie, revolusie of natuurrampe (tsunami’s, aardbewings en so meer) wat die nakoming van ’n kontrak onmoontlik maak.
In ons reg kan omstandighede soos hierdie daartoe lei dat pligte en regte ingevolge ’n kontrak wegval. Onmoontlikwording is dus in ons reg ingebou, onderhewig aan ’n toets. Die toets is tweeledig: Eerstens moet nakoming van die kontrak objektief onmoontlik raak. Dit beteken dat geen persoon die kontraksplig sou kon nakom nie. Tweedens moet die onmoontlikheid om die kontraksplig na te kom, ook vir die redelike persoon onmoontlik wees. Daar is vis maior of oormag indien die omstandighede buite die beheer van ’n redelike mens val. Dit kan nie weens die kontrakspartye se skuld wees nie; as dit is, dan het ons nie met oormag te doen nie.
........
Getoets hieraan kan die koronaviruspandemie wel neerkom op vis maior, afhangende daarvan of die pandemie jou kontraksplig objektief onmoontlik maak en of die redelike mens ook nie die onmoontlikheid sou kon vermy nie. Indien lewering van drank byvoorbeeld onwettig raak weens pandemieregulasies sal die leweraar van die kontrak kan ontsnap deur te verweer dat prestasie objektief onmoontlik is en geen redelike persoon die onwettigheid kan vermy nie. Huur is wel ’n moeiliker geval.
.........
Getoets hieraan kan die koronaviruspandemie wel neerkom op vis maior, afhangende daarvan of die pandemie jou kontraksplig objektief onmoontlik maak en of die redelike mens ook nie die onmoontlikheid sou kon vermy nie. Indien lewering van drank byvoorbeeld onwettig raak weens pandemieregulasies sal die leweraar van die kontrak kan ontsnap deur te verweer dat prestasie objektief onmoontlik is en geen redelike persoon die onwettigheid kan vermy nie. Huur is wel ’n moeiliker geval. Net omdat die pandemie huurbetalings finansieel moeilik of duur gemaak het, beteken dit nie jou maandelikse huurskuld is objektief onmoontlik om te delg nie. Van die redelike persoon sal boonop verwag word om ’n plan te kan maak, in welke geval die oormag nie die huurkontrak bedreig nie.
Foto: Unsplash.com
Dit is ’n streng stand van die reg. Daar is debat oor of die Suid-Afrikaanse reg in die rigting van sekere ander lande moet ontwikkel waar swaar omstandighede ’n kontraksparty tydelik van haar plig kan verskoon. Daar is ook skrywers wat ten gunste is van ’n "verkeersmaatstaf" of samelewingstandaard. Dit bepaal dat indien nakoming nie geheel onmoontlik is nie, maar onredelike moeite sal verg, die betalingsplig van byvoorbeeld huurgeld sal wegval. Daar is egter nie na my kennis leidende regspraak hieroor nie.
Foto: Unsplash.com
Voorts: Het jy raad vir mense wat in die toekoms (wat nou onafwendbaar deur hierdie virus beïnvloed word) kontrakte wil opstel? Hoe kan die regte bewoording en klousules mense in die toekoms teen onvoorsiene omstandighede help beskerm?
Huurders kan probeer beding vir ’n klousule in die huurkontrak wat huurbetalings ten minste tydelik sal verskoon sou iets soos werkloosheid weens ’n pandemie plaasvind. Ek twyfel wel of jou deursneeverhuurder te vinde sou wees vir so ’n onderhandeling. Wat die pandemie ons wel geleer het, is dat vis maior-klousules wat aanspreeklikheid vir kontrakspligte uitstel of ophef, nie altyd help nie, ten minste nie soos dit in die gewone spesie huurkontrak voorkom nie. Behalwe huur, sal mense wat kommersiële kontrakte sluit, slim wees om seker te maak dat pandemies ingesluit is by ’n vis maior-klousule, of ten minste dat die teks so lui dat pandemies daardeur omvat word.
......
Behalwe huur, sal mense wat kommersiële kontrakte sluit, slim wees om seker te maak dat pandemies ingesluit is by ’n vis maior-klousule, of ten minste dat die teks so lui dat pandemies daardeur omvat word.
.......
Die omgekeerde is ook waar: Indien jy bekommerd is dat jou teenparty sal probeer om onmoontlikwording van ’n kontraksplig as verskoning te gebruik sou daar ’n verdere vlaag van die koronavirus pandemie voorkom, sal dit wys wees om ’n klousule in die kontrak in te werk waarvolgens die partye onderneem om hul kontraksplig na te kom ten spyte van ’n vis maior-oormag.
Ek twyfel wel sterk of so ’n klousule sou help indien dit byvoorbeeld onwettig of selfs gevaarlik word om so ’n vasgetekende plig na te kom. So ’n klousule sal waarskynlik teen die goeie sedes en nietig wees sover voortsetting van die plig onwettig of gevaarlik is. ’n Verdere kwalifiserende klousule kan help wat lui dat indien die kontraksplig onwettig of gevaarlik is, dit tydelik opgeskort sal word. Verder, indien die gevaarlikheid en onwettigheid so lank voortduur dat daar nie van die partye verwag kan word om langer op te skort nie, moet een of albei partye ’n reg op kansellasie kry. So ’n klousule sou in ooreenstemming wees met die gewone reëls van onmoontlikwording.
Lees ook: