Litnet

Mag ek ter aanvang sê dat ek hierdie ’n baie interessante onderwerp vind wat moeilike aspekte aanspreek en aandui hoe die gewoontereg en die gemenereg in mekaar vervleg is. Die artikel is die resultaat van ’n LLM-verhandeling. Was dié onderwerp ook die onderwerp van die verhandeling of is dit afgebaken vir doeleindes van hierdie publikasie?

Die onderwerp onder bespreking is inderdaad in breë trekke die onderwerp van die verhandeling, maar ons het dit afgebaken en verwerk vir doeleindes van die publikasie.

Tereg word die vraag gevra: “Wat is begrafnisregte?”, of dalk eerder: “Begrafnisregte is wát?” Begrafnisregte in die konteks van die artikel word as ’n kollektiewe term gebruik vir regte, verpligtinge en bevoegdhede. Julle gebruik egter die woord regte aanvanklik tussen aanhalingstekens. Uit die bespreking blyk dit dat sekere skrywers verwys na “regte” (Prinsloo en Mokotong), terwyl ander skrywers (Bekker ea en regter Rampai) meer neig om eerder te verwys na “plig”. Verstaan ek Bekker en andere se standpunt korrek, dat daar ’n plig bestaan op die naasbestaandes om die oorledene te begrawe, en sodra iemand aangewys of genomineer/benoem word, so ’n persoon ’n reg verkry om die oorledene te begrawe? Die gewoontereg praat van “the chosen one".

Soos aangedui in ons bydrae, is daar verskillende standpunte met betrekking tot die presiese inhoud van die begrip reg om te begrawe, en begrippe soos plig en bevoegdheid is dikwels daarby inbegrepe. Ons vind die argumente van Bekker en andere wat probeer om tussen plig en reg te onderskei, effe kunsmatig. Daarom is ons van mening dat die term begrafnisreg eerder as ’n kollektiewe begrip moet beskou word wat elemente van regte, bevoegdhede en pligte insluit. In Gonsalves v Gonsalves 1985 (3) SA 507 (T) het die hof bevestig dat daar ’n plig, en gevolglik ’n reg, van die erfgenaam is om te besluit waar ’n oorledene begrawe moet word indien die oorledene nie instruksies in ’n testament gegee het nie.

Linda Schoeman-Malan

Met verwysing na begrafnisregte (wie-aspek) die volgende vrae:

a) Hierdie begrafnisregte kleef aan oorlewendes, hetsy ingevolge die gewoontereg of ingevolge die gemenereg. Die erflater kan iemand aanwys of iemand sal aangewys word ingevolge die kulturele praktyke van ’n gemeenskap. Wie sal tradisioneel die hoofroubeklaer, of “burier”, aanwys as die oorledene dit nie gedoen het nie?

Die antwoord is nie so eenvoudig nie. Tradisionele gemeenskappe se gewoontes en gebruike verskil en daar is nie universele reëls nie. Die hele debat rondom die kwessie van lewende gewoontereg ("living customary law") en amptelike gewoontereg kompliseer ook die situasie. Dit wat opgeteken staan in die akademiese boeke, is nie noodwendig die situasie in ’n betrokke tradisionele gemeenskap nie. Dikwels sal dit nodig wees om die getuienis van iemand in die gemeenskap aan te bied met betrekking tot die ware gewoontes en gebruike in plaas van optekeninge in akademiese geskrifte. Die status van die oorledene en die vraag of hy in ’n dorpsgebied of landelike gebied gewoon het, kan ook ’n rol speel by die uiteindelike antwoord.

Ten opsigte van die Pedi-groep som die skrywer Mönnig (The Pedi, 1967, bl 138) die situasie soos volg op:

On the principle that the status of the deceased determines the extent of the relative's participation, it follows that the relatives are differently affected by the death of a man and of a woman, since the status of women is always to inferior to that of men. It is also clear from the mortuary rites of the Pedi that, whatever the status or sex of the deceased, the female relatives are more affected than the men.

Indien ’n Pedi sterf, moet sy naasbestaandes die hoof (“chief”) van die groep van sy/haar dood in kennis stel, asook toestemming vir die teraardebestelling bekom. Die liggaam van die oorledene word versorg deur ’n naasbestaande, verkieslik ’n vrou (gade, moeder of dogter). Die verantwoordelikheid om die oorlede te begrawe is ’n familiesaak en alle naasbestaandes speel ’n rol in die teraardebestelling van die oorlede.

Ander skrywers, soos Hellmann (in Schapera (red), The Bantu-Speaking Tribes of South Africa, 1959, ble 423-9), toon aan dat die Westerse leefwyse ’n groot invloed op die tradisionele wyse van teraardebestelling gehad het en dat die meeste tradisionele groepe nie meer die tradisionele begrafnismetodes volg nie, alhoewel die tradisionele gebruike en gelowe wel nog deel daarvan vorm.

b) Indien daar niemand aangedui word as die persoon wat die oorledene kan/mag begrawe nie, rus daar dan ’n verdere plig op die oorlewende naasbestaandes om die erflater te begrawe?

Soos by die vorige vraag aangedui is, hang die antwoord af van verskeie faktore: die geslag, status, leefwyse, ensovoorts van die oorledene en sy/haar familie.

c) Is daar ’n verskil tussen die betekenisse van begrafnisregte, begrawe en begrafnisreëlings? Hoe verskil dit van wat in Engels sal wees burial rights, bury en funeral preparations?

Die gewone woordeboekbetekenisse van hierdie woorde verskil, wat impliseer dat die betekenis dus ook moet verskil. Ons het reeds aangedui dat ons die woord begrafnisregte as ’n kollektiewe begrip met verskillende inhoude (reg, plig en verantwoordelikheid) beskou. Daarteenoor is die woord begrawe ’n werkwoord wat die teraardebestelling van iets of iemand beskryf, en begrafnisreëlings die reëlings wat getref word om die teraardebestelling van ’n persoon te reël, byvoorbeeld die keuse van ’n plek vir die teraardebestelling en die kis waarin die oorledene begrawe moet word, uitnodiging van naasbestaandes, ensovoorts.

d) Kan iemand aan wie die begrafnisregte gegee word, verplig word om die oorledene te begrawe? En indien wel, wie kan die regte afdwing?

Die teraardebestelling van ’n oorledene is ’n baie belangrike gebeurtenis in die lewens van tradisionele gemeenskappe, en dit sal selde gebeur dat iemand sal weier om sy reg uit te oefen of verpligting na te kom. Indien iemand nie kan bekostig om ’n oorlede familielid te begrawe nie, kan hy of sy by die plaaslike munisipaliteit aansoek doen vir ’n armebegrafnis. Die moontlikheid bestaan natuurlik dat ander belanghebbendes kan aansoek doen om ’n gebiedende interdik, maar ons weet nie wat die party wat aansoek doen se kans op sukses sal wees nie.

Dit is in die Afrika-gewoontereg ’n kulturele praktyk dat die oorledene naby sy familie begrawe word. Dit word verder genoem dat dorpsbegraafplase te groot en onpersoonlik is om aan die kulturele waarde van die graf te voldoen. Is daar enige ander kulturele praktyke, behalwe bogenoemde twee, wat geld in die gewoontereg ten opsigte van die plek waar iemand verkieslik begrawe sal word?

Weer eens hang die antwoord van verskeie faktore af, byvoorbeeld die status en geslag van die oorledene en die vlak van verwestersing wat reeds ingetree het. Die tradisionele Pedi het byvoorbeeld verskillende plekke aangetoon waar ’n oorledene begrawe moes word. Kapteinshoofde en hoofde van families is in die beeskraal begrawe. Jong mans en minder belangrike vrouens is in die privaat binneplaas van ’n betrokke huis begrawe, terwyl babas binne-in ’n hut en jong kinders onder die dakrand van ’n hut begrawe is.

Is dit ’n oorvereenvoudiging van die aangeleentheid as ek die volgende twee stellings maak ten opsigte van die Wet op die Uitbreiding van Sekerheid van Verblyfsreg?

a) ’n Okkupeerder wat leef volgens die gewoontereg en woon op die eiendom van ’n ander, sal onder sekere voorwaardes deur sy familie begrawe mag word op die grond waar hy woon, en hy sal ook sy familie op die grond mag begrawe indien hulle daar gewoon het, onderhewig aan sekere voorwaardes.

b) Die howe volg in die algemeen ’n streng interpretasie by die uitleg van artikel 6 van dié Wet in die opweging van die belange van die okkupeerde teenoor die eienaar van die grond.

Albei stellings is in wese korrek.

Die erflater kan ingevolge die gemenereg (Voet 11. 7. 7.,  wat handel met “rules of burial principles”) iemand aanwys om hom te begrawe. Daarteenoor sal in die gewoontereg hierdie reg ’n persoon (gewoonlik die oudste seun of agnategroep) toekom volgens tradisionele praktyke. Die aangewesene is gewoonlik die hoofroubeklaer en “burier”. Ook hier kan die erflater self iemand aanwys. In die inheemse reg, sal die familie na die dood iemand aanwys indien die erflater nie iemand genomineer het nie? Indien die oorledene wel iemand aanwys in die gewoontereg, kan dit iemand buite die agnategroep of familiekring wees, of is hy gebonde aan die inheemse reg?

Ons ken ongelukkig nie die antwoord op hierdie vraag nie. Waarskynlik sal die beginsels van redelikheid en billikheid die deurslag gee.

Impakteer die herroeping van die Swart Administrasie Wet en die inwerkingtreding van die Reform of the Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act op die howe wanneer daar besluit moet word oor die toekenning van “begrafnisregte”?

Die wetgewing het nie ’n direkte invloed op begrafnisregte nie, maar omdat die wette aandui wie die erfgename is indien die oorledene sonder ’n geldige testament gesterf het, sal dit wel indirek ’n rol speel by die besluit wie die begrafnisregte moet kry.

Voet se hiërargie oor wie die oorledene mag begrawe, verwys laastens na die “magistracy” wat verantwoordelik is vir die begrafnis indien die oorledene geen erfgename het nie. Sal dit in die konteks van vandag verwys na die staat of plaaslike regering (munisipale gebied) indien iemand wat volgens die gemenereg leef, sou sterf?

In Suid-Afrika sal dit waarskynlik die plaaslike munisipaliteit wees wat die verantwoordelikheid het om die oorledene te begrawe.

By die bepaling van begrafnisregte is die verskillende bronne wat van toepassing is, die gemenereg, gewoontereg, testaat- en intestate erfreg en verskeie statutêre huweliksregtelike bedelings en boedelwetgewing. Die belange wat opgeweeg moet word, is dié van die testateur of oorledene, erfgename, familie en naasbestaandes, gades (of meerdere gades), voorvaders ens.

Is die eerste vraag wat die hof moet vra wanneer daar ’n konflik van belange voor die hof dien, nie of die oorledene volgens die gewoontereg of gemenereg geleef het nie? Indien bevind word dat ’n oorlede persoon volgens die gemenereg geleef het, sal die Wet op Intestate Erfopvolging of Wet op Testamente, Boedelwet en toepaslike huweliksregwetgewing geld. Ten opsigte van die begrafnisregte, sal die beginsels soos deur Voet uiteengesit geld?

Dit is altyd moeilik om te spekuleer wat howe sal bevind, maar in hierdie geval sal die hof waarskynlik die beginsels soos deur Voet uiteengesit, toepas.

Indien ’n oorlede persoon volgens die gewoontereg gelewe het, sal naas bogenoemde wetgewing die Wet op die Erkenning van Gebruiklike Huwelike en die Reform of the Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act ook geld. Sal die beginsels rondom tradisionele gebruike (kultuurpraktyke oor waar en wie die oorledene begrawe moet word) dan geld by die begrafnisregte?

Soos reeds aangedui, is dit moeilik om te spekuleer wat die howe sou doen. Tot dusver is daar ook nie eenvormige uitsprake nie. Sommige howe pas die beginsels van Voet toe, ander die gewoontereg en sommige volg ’n benadering wat tot billike resultate sal aanleiding gee.

In die toepassing deur die howe, indien daar ’n konflik van belange is, sal die hof (hetsy die gemenereg of die gewoonteregtelike beginsels ter sprake kom, die beginsel van billikheid, geregtigheid, redelikheid, gelykheid en openbare belang in ag neem soos wat die tendens deesdae is?

Dit blyk inderdaad die benaderingswyse van sommige hofuitsprake te wees.

Die bekendmaking van “begrafnisregte” in ’n testament sal sekerlik lei tot regsekerheid. Hoe voorsien julle sal die volgende probleme aangespreek kan word?

a) Persone wat volgens die gewoontereg leef, maak selde ’n testament.

Die veronderstelling was nog altyd dat persone wat volgens die gewoontereg leef, nie testamente as ’n gewilde metode beskou of sy of haar eiendom te laat vererf nie. Daar is egter geen onlangse studie gedoen om te bevestig of dit steeds die situasie is of nie. Ons aanbeveling is juis dat erflaters aangemoedig moet word om testamente op te stel, ongeag die regstelsels waarvolgens hulle leef. Veral as mens in aanmerking neem dat die gewoonteregtelike erfreg vervang is deur die Wet op Intestate Erfopvolging en die Reform of the Customary Law of Succession and Regulation of Related Matters Act, sal dit testateurs wat volgens die gewoontereg leef, nie meer baat om intestaat te sterf nie.

b) Hierdie bepaling in die testament bly steeds ’n wens of versugting van die testateur. Is die bepaling afdwingbaar, of is daar slegs ’n morele plig om uitvoering te gee aan die wens?

Ongelukkig bly dit slegs ’n morele plig, maar ’n hof sal beswaarlik die wens van die testateur ignoreer indien hy of sy dit wel in ’n testament ingevoeg het.

c) Die beredderingsproses neem gewoonlik ’n aanvang na die begrafnis, wat tot gevolg sal hê dat die testament eers as geldig aanvaar kan word na die begrafnis.

Die aanwysing van wie ’n oorledene moet begrawe, is bloot die uitspreek van ’n wens deur die testateur. Dit is nie ’n testamentêre bemaking nie en dus nie afhanklik van die geldigheid van die testament nie. Die feit dat ’n testament eers later as geldig of ongeldig aanvaar word, behoort dus nie ’n rol te speel by die vraag wie die oorledene moet begrawe nie.

d) Om sodanige “begrafnisreëlings” in die gewoontereg vooraf te tref word soms as ’n slegte voorteken beskou (eindnota 98).

Dit is inderdaad korrek, maar dit lyk nie of hierdie feit ’n baie groot rol speel in die praktyk nie.

Dink u die verwysing in Yona v Rakotsoane (eindnota 189) na ’n sterfbedverklaring is reg? Moet daar nie eerder net verwys word na die skriftelike wense of begrafniswense van die erflater nie?

Die erflater is op 12 Februarie 2004 in die hospitaal opgeneem. Sy was ernstig siek. Op 16 Maart 2004 het sy die dokument onderteken waarin sy haar begrafniswense bekend gemaak het, en op 13 April 2004 het sy gesterf. Volgens die feite van die saak is dit duidelik dat die hof die nota as ’n "dying declaration" (sterbedverklaring) beskou het en nie slegs as die skriftelike wense van die erflater nie. Die hof het verklaar: "Having considered all these various factors I have come to the conclusion that the aforesaid note was, on a balance of probability, a genuine death note or dying declaration executed by Nthabiseng [die erflater]."

Christa Rautenbach en George Pelser