Litnet

Die breë massa van ’n volk sal ’n groot leuen
meer geredelik glo as ’n kleintjie.
 – Adolf Hitler Mein Kampf 1925 vol 1, hoofstuk 10

In hierdie bydrae ontleed en bespreek ek sover moontlik in leketaal die uitsprake van die verhoorhof (regter Masipa en die assessore, me J Henzen-du Toit en mnr T Mazibuko), die Hoë Hof van Appèl (appèlregter Leach) en weer eens die Hoë Hof van Appèl (appèlregter Seriti), en daarna verskaf ek by wyse van nabetragting my menings oor: (i) regsekerheid en die beslissings van ’n finale hof van appèl; (ii) die kruisverhoor van Oscar Pistorius; en (iii) vrees en die invloed daarvan op die gebeure.

Waar kritiek op die uitsprake van die howe uitgespreek word, word dit, soos dit hoort, met die nodige respek gedoen.

Die uitspraak van die verhoorhof (regter Masipa en assessore)

I

Die advokate het hulle bes gedoen om lig op die morsige affêre wat die verhoor was te laat skyn, maar in die proses eerder ’n donker kombers oor die getuienis getrek.

In die staat se betoogshoofde (hierna BH) het die staat herhaaldelik verwys na Pistorius se saak wat dan, so het hulle aangevoer, soos ’n mosaïek was waarvan die teëltjies een vir een afgeval het. Die wapen-en-ammunisie-klagtes bewys dat Pistorius ’n blatante miskenning vir die reg en ander persone se lewens gehad het (BH par 13). Hy het sy getuienis aangepas (tailored) en het goedberekende en geoefende emosionele uitbarstings gebruik om die aandag te deflekteer en [sy plig] om te antwoord te vermy (BH par 19). Die objektiewe feite dui op ’n grusame mosaïek van gebeure (BH par 44). Hulle maak gewag van die Zombie-stopper-video (BH par 57), die waaier (par 58), die duvet en Reeva se denims (61), en die gordyne (62).

En so gaan dit aan, paragraaf na paragraaf. Die deskundiges wat namens die verdediging getuig het, is almal bevooroordeeld; twee van hulle is die swakste “deskundiges” wat nog ooit in die Hooggeregshof getuig het (BH par 94). (Die feit dat dieselfde deskundiges al dekades lank landwyd namens die staat getuig, word nie genoem nie.) Pistorius het nie geskree nadat hy die deur met die krieketkolf getakel het nie (100). (Dit bots lynreg met Michelle Burger en Charl Johnson se getuienis dat dieselfde persoon voor, gedurende en na die plofgeluide wat hulle as skote vertolk het, geskree het.) Die Stipps (Johan en Annette) het gesien die badkamerlig is aan onmiddellik na die skote (BH par 133). (Tydens die borgaansoek was die bewering dat Stipp gesien het die lig was aan voor hy die skote gehoor het.)

Pistorius se woorde is onder die vergrootglas geplaas, omgedop en van ’n ander hoek beskou, geproe, gebyt, gesluk en geherkou. Molshope is as berge voorgehou. ’n Woord wat gereeld voorgekom het, is die reeds genoemde tailoring. Die staat was nie ongeneë om sy eie tailoring te doen nie, met ’n vertolking van die getuienis wat nie mooi met die getuies se waarnemings inpas nie.

Die kruks van die staat se teorie word soos volg gestel: Daar was geen geskree voor die eerste geluide, wat beskryf is as vuurwapenskote nie, maar daar was ’n geskree voor die skote gevuur is om ongeveer 03:17. ’n Vrou se bevreesde en bloedstollende geskree is gehoor voor die skote (die tweede geluide volgens Stipp se getuienis). Dit was ’n vrou se skreeugeluide gemeng met dié van ’n man wat skree. Daar was geen geskree na die skote nie (die tweede reeks geluide). Die lig in die badkamer was aan tydens die eerste geluide. Die geskree het begin oomblikke na die eerste geluide ... Die Johnson- en Stipp-paartjies het die skote wat gevuur is, in die omgewing van 03:17 gehoor en dit was daardie skote wat die oorledene gedood het (BH par 137).

 Die verloop van die gebeure wat die staat hier voorgehou het, was nie alleen in kontras met wat die staatsgetuies (Johan Stipp, Michelle Burger en Charl Johnson) getuig het nie, maar ook onsinnig, want dit verskaf nie ’n verklaring van enige aard vir die eerste stel plofgeluide wat die Stipps reeds minute vóór 03:17 gehoor het nie. Dit klop nie eens met wat die staat tydens die borgaansoek voorgehou het nie, naamlik:

Ons het ook ’n verklaring van ’n persoon wat gesê het dat die huis se ligte aan was.
Hy het die skote gehoor en na sy balkon gegaan.
Hy het gesê dat hy ’n vrou hoor skree het, en toe nog ’n paar skote.

So daar was toe dié skote en toe weer nóg ’n paar skote, maar nie in die staat se betoogshoofde nie.

Peter Baba se getuienis dat hy om 02:20 vlak langs Pistorius se huis was en niks ongewoons opgemerk het nie, word nie in die hoofde behandel nie. Ook nie die bure se getuienis dat hulle net ’n man hoor skree het nie, in ’n hoë, vibrato-stemtoon. Kolonel Vermeulen se getuienis dat die skote gevuur is vóór die deur met die krieketkolf geslaan is, word ook nie genoem nie.

Die teëls wat nie die staat se mosaïek pas nie, word so eenkant toe geskuif en omgedop, so asof daardie teëls by die verkeerde mosaïek opgeduik het en nie aandag verg nie.

Die verdediging het met behulp van die selfoonrekords ’n kronologie van die gebeure opgestel wat aan die hof voorgelê is. Die staat het, op uitnodiging van die hof, geweier om daardie kronologie te erken maar kon geen argument aanbied om dit te ondermyn of te betwis nie. Die kronologie dui daarop dat Reeva reeds tussen 03:12 en 03:14 geskiet is en reeds dood was toe die getuies die geskree gehoor het.

Die staat het in hulle hoofde, in navolging van die strategie wat in sy kruisverhoor gevolg is, Pistorius se geloofwaardigheid sterk aangeval, en 13 aspekte van die getuienis uitgelig om die argument te ondersteun dat Pistorius nie geglo kan word nie. Dit was, volgens die staat, ’n baker’s dozen (BH par 57) van aanduidings dat Pistorius ’n leuenagtige getuie was. Sy antwoorde op die Zombie-stopper-ondervraging kom eerste aan die beurt. Daarna volg een na die ander beuselagtige en niksbeduidende argument oor die duvet, die loodsliggie, Reeva se denimbroek, en so meer. Nie een van die punte van kritiek was van genoegsame waarde om deur die verhoorhof genoem te word nie, en selfs later, op appèl, sou die appèlhof geen ag op die gewraakte baker’s dozen slaan nie.

Die verdediging het ook die geloofwaardigheid van die staat se hoofgetuies (die Stipps, Michelle Burger en Charl Johnson) aangeval, maar met ’n yl, onoortuigende argument, en blykbaar sonder om te besef dat daardie getuies die verdediging se saak bevorder het omdat dit klop met Pistorius se weergawe van die gebeure.

As daar enige lig op die getuienis geskyn het, dan was dit die kronologie wat die verdediging voorgelê het. Dit sou ’n deurslaggewende invloed op die verhoorhof se uitspraak uitoefen, en tereg, want met kruisverhoor kan selfs die beste advokaat nie die objektiewe getuienis vervat in die opnames van die selfoonmaatskappye betwis of afwater nie.

II

Die verhoorhof het bestaan uit regter Thokozile Masipa en twee assessore, wat albei advokate was, naamlik me J Henzen-du Toit en mnr T Mazibuko. Die staat se teorie was dat Pistorius vir Reeva na ’n bakleiery gedreig en met opset vermoor het. Die verdediging se teorie was dat Pistorius vir Reeva geskiet het in die waan dat sy ’n inbreker was. Aan die een kant, die staat se kant, was dit ’n saak van direkte opset, oftewel dolus directus. Aan die verdediging se kant was dit ’n geval van putatiewe noodweer, waar onregmatigheidsbewussyn ontbreek en die opset (dolus) wat vir moord vereis word, ontbreek.

Twee oorwegings moet van meet af aan in gedagte gehou word. Die eerste is dat die staat met die bewyslas opgesaal was, wat beteken dat die staat die feite sowel as die afleidings wat hulle teorie ondersteun, bo redelike twyfel moes bewys. Indien Pistorius se weergawe redelik moontlik waar was, sou hy seëvier. Die tweede oorweging wat ter sake was, is dat die staat op omstandigheidsgetuienis moes staatmaak, terwyl Pistorius se getuienis die direkte getuienis was van ’n ooggetuie en deelnemer aan die gebeure.

Na oorweging van die getuienis en die teenstrydige teorieë en ook die advokate se betoë, het die hof nie alleen die staat se teorie van moord met voorbedagte rade verwerp nie, maar die feitelike bewerings waarop die staat staatgemaak het, een na die ander afgetakel, en met goeie rede.

Op die moordklag was Pistorius volgens sy eie weergawe skuldig aan strafbare manslag. Dit was op hierdie klag, moord met voorbedagte rade, dat die staat se saak van meet af aan onhoudbaar was, soos in die vorige bydrae uitgewys is. Die hof het een vir een die hoekstene van die staat se teorie oorweeg en verwerp.

Die uitspraak stel dit so (vertalings uit die Engels is my eie; bladsynommers is soos in die saakrekord):

Na my mening kan daar ’n aantal redes wees waarom die oorledene dit nodig geag het om haar selfoon saam te neem na die toilet toe. Een van die moontlike redes mag wees dat sy dit nodig gehad het om die selfoon te gebruik vir beligting aangesien die lig in die toilet buite werking was. (3304)

 Na my mening bewys niks in hierdie getuienis [oor die WhatsApp-boodskappe] van die staat of die verdediging enigiets nie. Normale verhoudings is meestal dinamies en onvoorspelbaar, terwyl mense wispelturig is. Nóg die getuienis van ’n liefdevolle verhouding, nóg die getuienis van ’n verhouding wat versuur het, kan die hof help om te bepaal of die beskuldigde die vereiste opset gehad het om die oorledene dood te maak. (3305)

 Daar is ook die teenwoordigheid van onverteerde voedsel wat professor Saayman in die oorledene se maag gevind het ... Die deskundiges het saamgestem dat maagontruiming nie ’n eksakte wetenskap is nie ... Sy [Reeva] mag dalk die kamer verlaat het om iets te kry om te eet terwyl die beskuldigde geslaap het. (3305)

 ... Mev Van der Merwe het geen idee gehad van waar die stem gekom het nie, watter taal gepraat is nie, of wat gesê is nie. Daar is dus niks in die getuienis van mev Van der Merwe wat dit wat soos ’n argument geklink het, koppel aan die insident by die beskuldigde se huis nie. Wat betekenisvol is, is dat mnr Peter Baba, die veiligheidswag, naby die beskuldigde se huis op patrollie was om 02:20. Daar is geen getuienis dat mnr Baba op daardie tydstip enigiets ongewens by die beskuldigde se huis gehoor of gesien het nie. (3305–6)

 Dit het gedurende die verhoor duidelik geword dat sekere geluide wat die getuies vertolk het as geweerskote, in werklikheid nie geweerskote nie was, maar die klank van ’n krieketkolf teen die deur van die toilet. Dit is ook nie betwis dat die skote eerste gevuur is en dat die houe teen die deur, met ’n krieketkolf, daarna gevolg het nie. (3290–1)

 Ek dink nie dat mnr Johnson en me Burger oneerlik was nie ... Hulle het eenvoudig oorgedra wat hulle gedink het hulle gehoor het. Hulle het hulle, nietemin, eerlik misgis met betrekking tot wat hulle gehoor het, soos die kronologie van die gebeure sal aandui. (3292)

 In sy beskrywing van die hoofbesering het professor Saayman getuig dat dit ’n “onmiddellike onbevoegmakende besering” [immediately incapacitating injury] was. ’n Persoon wat ’n wond van daardie aard opdoen, sal feitlik onmiddellik onbevoeg wees om ’n vrywillige handeling van enige aard uit te voer. Hy of sy sal waarskynlik ook onmiddellik bewusteloos wees. (3295)

 Die skote was kort na mekaar gevuur. Na my mening beteken dit dat die oorledene nie in staat sou wees om uit te roep of te skree nie, ten minste nie op die wyse beskryf deur die getuies wat oortuig was dat hulle ’n vrou herhaaldelik hoor skree het nie. Die enigste ander persoon wat kon skree is die beskuldigde. (3295)

Die hof het daarna die gebeure in kronologiese volgorde uiteengesit. In die oorgrote meerderheid gevalle was die tye bepaalbaar aan die hand van selfoonrekords. Die staat, verknog aan hulle onhoudbare teorie, het geweier om die kronologie te erken, maar het nie die hof daaroor toegespreek toe hulle uitgenooi was om dit te doen nie (3298). Die kronologie staan dus onbetwis. Dit was in elk geval onaanvegbaar.

1. 1. Om 02:20 het die veiligheidswag die wagkontrole langs die beskuldigde se huis geaktiveer.
   2. Tussen ongeveer 03:12 en 03:14 is die eerste geluide gehoor. Dit was skote.
   3. Om ongeveer 03:14–15 is gehoor hoe die beskuldigde om hulp roep.
   4. Tussen ongeveer 03:12 en 03:17 is ’n geskree gehoor, of skreeue.
   5. Om ongeveer 03:15 is die beskuldigde gesien waar hy in die badkamer loop.
   6. 03:15:51 (die duur was 16 sekondes) het dr Stipp Silver Lakes se sekuriteit gebel.
   7. 03:16 (die duur was 58 sekondes) het mnr Johnson gebel en met Strubenkop-sekuriteit gepraat.
   8. 03:16:13 het mnr Michael Nhlengethwa sy eerste oproep na sekuriteit toe gemaak. Hierdie oproep het nie deurgegaan nie.
   9. 03:16:36 (die duur was 44 sekondes) het mnr Nhlengethwa sy tweede oproep na sekuriteit gemaak.
   10. 03:17 het dr Stipp probeer om 10111 te skakel.
   11. 03:17 tweede geluide is gehoor. Dit was die krieketkolf teen die deur.
   12. 03:19:03 (die duur was 24 sekondes) het die beskuldigde vir Johan Stander geskakel.
   13. 03:20:05 (die duur was 66 sekondes) het die beskuldigde 911 geskakel.
   14. 03:21:33 (die duur was 9 sekondes) het die beskuldigde sekuriteit geskakel.
   15. 03:22:05 (duur 12 sekondes) het Peter Baba, die sekuriteit, die beskuldigde geskakel.
   16. 03:22 kom Baba, die sekuriteit, by die beskuldigde se huis aan.
   17. Om ongeveer 03:22 het Johan Stander en Carise Viljoen by die beskuldigde se huis aangekom.
   18. Ongeveer 03:23:24 het dr Stipp by die beskuldigde se huis aangekom.
   19. 03:27:06, Johan Stander se oproep na 911 in die teenwoordigheid van dr Stipp.
   20. 03:27:14 het dr Stipp probeer om sekuriteit te skakel. Hierdie oproep het nie deurgegaan nie.
   21. 03:41:57 het ’n ambulans by die sekuriteitshek van Silverwoods Landgoed aangekom.
   22. Ongeveer 03:50 het die paramediese beamptes die oorledene dood verklaar.
   23. Ongeveer 03:55 het die polisie by die beskuldigde se huis aangekom. (3299–3300).

Die hof het daarvolgens verduidelik hoe die kronologie gebruik kan word om die getuienis te beoordeel.

Die kronologie hier bo gee ’n aanduiding van waar die verskillende getuies mekaar se getuienis korroboreer en waar hulle mekaar weerspreek. ’n Ontleding van die getuienis met gebruik van die kronologie as basis sal die hof ook help om te beslis of die staat bo redelike twyfel bewys het dat die beskuldigde die direkte opset en voorafgaande beraming gehad het om die oorledene te dood. (3300)

Dit blyk dus dat die gebeure, van die eerste skoot tot die laaste slag van die krieketkolf teen die deur, op die langste slegs vyf minute geduur het, van so 03:12 tot 03:17.

Dit blyk ook uit die voorgaande dat die kernvraag wat aan die verhoorhof voorgelê is deur die staat, was of die staat bo redelike twyfel bewys het dat die beskuldigde die direkte opset en voorafgaande beraming gehad het om die oorledene te dood. Aangesien die hof elk van die bene waarop die staat se teorie gerus het, verwerp het, moes die kernvraag voor die hof op Pistorius se weergawe beslis word. Die hof het dit só uiteengesit in sy uitspraak:

Die tye uiteengesit in die kronologie van die gebeure tip die skaal in die guns van die beskuldigde se weergawe in die algemeen. Die totaliteit van die getuienis het nie bewys dat die beskuldigde die nodige opset gehad het om die oorledene te dood nie, nog minder met voorbedagte rade.

 Die staat het duidelik nie bo redelike twyfel bewys dat die beskuldigde skuldig is aan voorafbeplande moord nie. Daar is eenvoudig nie voldoende feite om so ’n bevinding te steun nie. (3322)

 Dit beteken dat die hof die teorie wat die staat van die dag van Pistorius se arres 18 maande tevore aangeblaas het, verwerp het weens ’n gebrek aan feite wat dit kon ondersteun. Dit beteken verder dat speuradjudantoffisier Hilton Botha reg was toe hy onder eed tydens die borgaansoek getuig het dat die polisie nie oor getuienis beskik het om Pistorius se weergawe te weerspreek nie.

(Soos gerapporteer deur die Daily Maverick op 19 Februarie 2013.)

III

 Die staat het egter ’n alternatiewe argument voorgedra.

 Die advokaat vir die staat het aangevoer dat selfs al sou die hof bevind dat die beskuldigde die oorledene geskiet het onder die indruk dat hy op ’n indringer gevuur het, dit hom nie sou help nie want hy het bedoel om ’n mens te dood. Dit was so want al die elemente van die misdaad van moord was teenwoordig, so is aangevoer. (3322)

Die staat se alternatiewe argument het die deur geopen vir die verweer wat bekend staan as putatiewe (gewaande) noodweer. Hierop het die regter Masipa so gereageer:

Die advokaat vir die staat het na my mening korrek aangevoer dat as die beskuldigde nooit bedoel het om enige iemand te skiet nie, hy nie op putatiewe noodweer kan staatmaak nie. (3316)

As regter Masipa hiermee te kenne wou gee dat die beskuldigde nie aan moord skuldig bevind kan word as hy inderdaad nie die opset gehad het om enigiemand te skiet nie, dan is haar stelling logies gesproke korrek. Dit is ook blykbaar wat regter Masipa bedoel het, want die verhoorhof het tog die getuienis ontleed om vas te stel of Pistorius inderdaad op putatiewe noodweer kon staatmaak:

... hy het die verweer van putatiewe selfverweer geopper.

 ... ’n onderskeid word gemaak tussen selfverweer [noodweer] as ’n verweer, wat onregmatigheid uitsluit, en wat objektief beoordeel word, en putatiewe selfverweer, wat betrekking het op die geestestoestand van die beskuldigde. (3325)

In die onderhawige saak, op sy eie weergawe, het die beskuldigde vermoed dat ’n indringer sy huis binnegekom het deur die badkamervenster. Sy weergawe was dat hy eerlik, alhoewel foutief, geglo het dat sy lewe en dié van die oorledene in gevaar was.

 Daar is niks in die getuienis wat suggereer dat hierdie geloof nie eerlik gehou was nie. (3326–7)

Die vraag is: Het die beskuldigde die moontlikheid van die gevolglike dood voorsien, maar roekeloos volgehou of dood nou sou intree of nie? In die omstandighede van hierdie saak moet die antwoord nee wees.

 Hoe kon die beskuldigde redelikerwys voorsien dat die skote die oorledene sou dood? Hy het dit duidelik nie subjektief voorsien dat hy die persoon agter die deur sou dood nie, laat staan nog die oorledene, want hy het gedink sy was op daardie tydstip in die slaapkamer. (3328)

Dr Stipp, ’n onafhanklike getuie wat by die beskuldigde se huis was minute na die voorval plaasgevind het, het getuig dat die beskuldigde werklik buite homself [distraught] voorgekom het, terwyl hy vir God gebid het en by Hom gepleit het om te help om die oorledene te red.

 Daar was niks om daardie waarneming te betwis nie en die hof is geen rede gegee om dit te verwerp nie en ons aanvaar dit as waar en betroubaar. Dit volg dat die beskuldigde se foutiewe geloof dat sy lewe in gevaar was dolus uitsluit. Die beskuldigde kan gevolglik nie skuldig bevind word aan moord nie. (3329)

 Regter Masipa het na drie leidende bronne van gesag verwys:

Die hof het reeds beslis dat hy nie van moord skuldig bevind word dolus directus nie. Die hof het reeds bevind dat die beskuldigde ook nie skuldig bevind kan word aan moord dolus eventualis nie, op die basis van sy geloof en sy optrede, en dat dit nie gesê kan word dat hy voorsien het dat óf die oorledene, óf enige iemand anders, in die verbygaan mag gedood word toe hy die skote na die toilet se deur gevuur het nie. Dit kan ook nie gesê word dat hy daardie moontlikheid aanvaar het nie. (3347–8)

Ek mag net byvoeg dat ten opsigte van die eerste been van die toets vir dolus eventualis Burchell en Hunt: General principles of criminal law, die volgende op bladsy 371 verkondig: “Die howe het gewaarsku teen enige tendens om die afleiding van subjektiewe vooruitskouing [subjective foresight] te geredelik te maak.”

 In S v Bradshaw 1977 (1) PH 860 (A) byvoorbeeld het Wessels AR gesê: “Die hof moet daarteen waak om te geredelik te beweeg van ‘behoort te voorsien het’ na ‘moes voorsien het’ en van daar na ‘by noodsaaklike implikasie inderdaad voorsien het’.

 In S v Sigwatla 1967 (4) SA 566 (A) het Holmes AR die vraag van bewys in die volgende terme uitgedruk: “Subjektiewe vooruitskouing soos enige ander feitelike vraag, mag bewys word by wyse van afleiding om bewys bo redelike twyfel daar te stel. Die afleiding moet die enigste een wees wat redelikerwys gemaak kan word. Dit kan nie so gemaak word as daar ’n redelike moontlikheid bestaan dat die beskuldigde dit subjektief nie voorsien het nie, selfs al behoort hy dit redelikerwys te gedoen het en selfs al het hy dit waarskynlik gedoen.

Die hof het wel bevind dat Pistorius onder kruisverhoor nie goed vertoon het nie. Sy getuienis oor wat hy gedink het toe hy voor die toilet se deur staan is in die uitspraak in die fynste besonderhede ontleed:

Voor ek dit besef het, het ek vier skote na die deur gevuur. (3307)

 Ek het gevuur voordat ek kon dink, voor ek ’n oomblik gehad het om te oorweeg wat aan die gebeur was [what was happening]... Voor ek dink, uit vrees, het ek die skote gevuur. Ek het geskiet [shot] want ek was, op daardie punt, met daardie breukdeel van ’n sekonde, het ek geglo iemand was besig om uit te kom om my aan te val. Dit is wat my gemaak het om te vuur, uit vrees uit. Ek het nie tyd gehad om te dink nie. Ek het my wapen gevuur. (3309)

 Die ongeluk was dat ek my vuurwapen gevuur het in die geloof dat ’n inbreker besig was om uit te kom om my aan te val ... Die vuur was ’n ongeluk [accidental] ... Ek het geglo dat iemand besig was om uit te kom. Ek het geglo dat die geluid wat ek gehoor het, was iemand wat besig was om uit te kom om my aan te val of my lewe te neem. (3309–10)

 Ek het nie gedink oor die sneller trek nie. So gou as wat ek die geluid gehoor het, voor ek kon dink, het ek die sneller getrek. (3310)

 Ek het gevuur omdat ek gedink het dat iemand besig was om uit te kom om my aan te val ... Ek het nooit bedoel om enige iemand te skiet nie. Ek het geskrik as gevolg van die geluid.

 Jy het nooit doelgerig na die deur gevuur nie? – Nee, U Edele, ek het nie. (3315)

Die verhoorhof het Pistorius se verweer só vertolk: Hy het nie die opset gehad om na enige iemand te vuur nie, maar indien die hof sou bevind dat hy so ’n opset gehad het, dan was dit die opset om na ’n inbreker te skiet wat besig was om uit die toilet uit te kom om hom aan te val (3315). Daardie opset, om na ’n inbreker te skiet wat besig is om uit te kom om hom aan te val, het die tafel gedek vir putatiewe noodweer.

Die verhoorhof het toe, soos dit getaak was om te doen, die verweer oorweeg in die volle samehang van die getuienis wat gelewer is en met verwysing na die tersaaklike regsbeginsels en gesag en sy beslissing bekend gemaak:

Dit volg dat die beskuldigde se foutiewe geloof dat sy lewe in gevaar was dolus uitsluit. Die beskuldigde kan gevolglik nie skuldig bevind word aan moord nie. (3329)

By wyse van hierdie stellings en bevindings het die verhoorhof Pistorius gevolglik onskuldig bevind aan moord, maar hom skuldig bevind aan strafbare manslag en dienooreenkomstig gestraf. Die straf het neergekom op ses jaar gevangenisstraf wat in korrektiewe toesig omskep kon word nadat ’n voorgeskrewe gedeelte van die vonnis uitgedien is.

IV

 Daar was egter ’n blaps in die verhoorhof se uiteensetting van die toepassing van dolus eventualis (en nie die elemente daarvan nie). Regter Masipa het die vraag ten opsigte van die toepassing van dolus eventualis so gestel:

Die vraag is: Het die beskuldigde die moontlikheid van die dood wat gevolg het voorsien, maar steeds volgehou met sy daad, roekeloos of die dood sou volg of nie? In die omstandighede van hierdie saak moet die antwoord nee wees.

 Hoe kon die beskuldigde redelikerwys voorsien dat die skote wat hy gevuur het die oorledene sou dood? Hy het dit duidelik subjektief nie as ’n moontlikheid voorsien dat hy die persoon agter die deur, nog minder die oorledene, sou doodmaak nie, want hy het gedink sy was op daardie tydstip in die slaapkamer. (3328)

 Die feit dat Pistorius gedink het Reeva is in die slaapkamer agter hom beteken nie noodwendig dat hy nie die opset kon gehad het om die persoon wat hy geglo het agter die deur was, te dood nie, en hierdie aspek sou op appèl uitgebuit word.

’n Tweede aspek wat op appèl uitgebuit sou word, het te doen met die verhoorhof se houding teenoor die deskundiges wat getuig het. Deskundiges moet onpartydig wees en elk moet binne die perke van sy of haar dissipline hou. Soos uitgewys in A M and S M v MEC for Health, Western Cape (1258/2018) [2010] ZASCA 79 (31 July 2010), is ’n deskundige se opinie vir die hof van geen waarde nie tensy dit op die bewese en erkende feite gebaseer is. Die deskundige se mening moet ook redelikerwys uit daardie feite afgelei kan word, wat op sy beurt beteken dat ’n opinie wat yl, verregaande en spekulatief is, die hof nie tot hulp kan wees nie. Die verhoorhof het in die ellelange getuienis van die deskundige getuies van die staat en die verdediging min waarde gevind, en waar dit het, het die hof dit in die uitspraak gemeld, soos met die menings van prof Saayman en kolonel Vermeulen.

Die staat het ’n aantal deskundige getuies geroep na wie se getuienis regter Masipa, met uitsondering van prof Saayman, nie in die verhoorhof se uitspraak verwys het nie. Die verdediging het eweneens ’n aantal deskundige getuies geroep wie se getuienis net so min verskil gemaak het: prof Botha, mnr Dixon, dr Lundgren, me Van Schalkwyk, mnr Wolmarans, dr Foster, dr Versveld, mnr Lin, mnr van Zyl en prof Derman. Botha het grootliks met Saayman saamgestem, en net so het die verdediging se forensiese spesialiste met Vermeulen se mening oor die volgorde waarin die skote en die krieketkolf onderskeidelik die deur getref het, saamgestem.

Die feit dat die verhoorhof nie die deskundige getuies se proefnemings, bespiegelings en opinies uitdruklik in die uitspraak vermeld nie, sou egter ook op appèl uitgebuit word.

Prof Alan Dershowitz van Harvard Universiteit-faam het die uitspraak as regtens onsamehangend beskryf. (Kyk Rashmee Rohan Lall, Alan Dershowitz and the Oscar Pistorius sentence: Judgment v judgment, www.rashmee.com, 22 Oktober 2014.) Dershowitz se opmerking was ’n groteske oordrywing: Die verhoorhof se uitspraak getuig van weldeurdagte oorweging van die getuienis en die regsbeginsels wat daarop van toepassing was, met ’n blaps of twee wat nie ongewoon is in ’n saak van hierdie omvang nie.

Die belangrikste taak van ’n verhoorhof is om die getuienis aan te hoor en die feite vas te stel. Dit het die verhoorhof by uitstek gedoen. As daar mistastings of wanvoorligtings oor regsbeginsels voorgekom het, dan is dit die taak van ’n hof van appèl om daardie foute reg te stel.

Of dit in Pistorius se saak sou gebeur, is ’n ander saak.

Die Hoë Hof van Appèl: Appèlregter Leach

 Om onnosel te wees is nie ’n misdaad nie.
Om presies te wees, dit is ’n verweer.
Kwade opset word in die strafreg vereis.

– Lloyd Blankfein, Financial Times, NZ Herald
24 Februarie 2020

V

Regter Masipa het aan die staat verlof verleen om te appelleer teen die bevinding op die meriete dat Pistorius onskuldig was aan moord. So ’n appèl deur die staat word onder artikel 319 van die Strafproseswet 51 van 1977 toegelaat binne die perke wat daardie artikel en die uitleg daarvan in vorige hofsake bepaal. Die uitspraak van die Appèlhof is in die hofverslae opgeneem as Director of Public Prosecutions, Gauteng v Oscar Leonard Carl Pistorius 2016 (2) SA 317 (SCA). Die uitspraak is deur appèlregter Leach geskryf.

My eerste reaksie toe ek die uitspraak lees, was dat appèlregter Leach fouteer het deur met die verhoorhof se beslissings oor die feite in te meng, en dat die geleerde appèlregter verder fouteer het deur te versuim om die onregmatigheidsbewussyn-vereiste vir opset (dolus in sal sy vorme) op die bewese feite toe te pas. Verskeie van die land se voorste strafregkenners het ook die uitspraak ontleed en elkeen op sy of haar eie wyse tot die gevolgtrekking geraak dat die verhoorhof se uitspraak korrek was en dat Pistorius nie op die feite en die tersaaklike regsbeginsels skuldig was aan moord nie. Hieroor later meer. Intussen: Appèlregter Leach het beslis dat die Appèlhof die bevoegdheid onder artikel 319 het om in te meng met ’n verhoorhof se beslissing indien die verhoorhof ’n regsdwaling begaan het en daarna die verhoorhof se skuldigbevinding aan strafbare manslag verander na skuldig aan moord.

Die aweregse uiteensetting deur regter Masipa van die toepassing van dolus eventualis op die feite van die saak het nie die Appèlhof die bevoegdheid gegee om met die verhoorhof se feitebevindings oor die getuies en getuienis in te meng nie. Anders gestel: Die Appèlhof was verplig om dolus eventualis korrek toe te pas, maar op die feitestel soos deur die verhoorhof bepaal.

Dit is geykte reg dat ’n hof van appèl nie in ’n appèl mag inmeng met die verhoorhof se bevindings op die feite nie, behalwe in buitengewone gevalle, soos waar die verhoorhof homself waningelig het of ’n regsdwaling begaan het. Die Appèlhof se vorige beslissings in Rex v Dhlumayo and Another 1948 (2) SA 677 (A) en Fourie v First National Bank Ltd and Another 2013 (1) SA 204 (SCA) is uitdruklik tot daardie effek. Die redes vir wat onder regslui bekend staan as die Dhlumayo-benadering is onlangs weer eens in die Appèlhof deur appèlregter Wallis uiteengesit in A M and S M v MEC for Health, Western Cape, supra:

Dit is [’n juridiese] gemeenplaas dat ’n hof van appèl traag is om bevindings van daardie aard [geloofwaardigheid en feite] te versteur ... Sulke bevindings word versteur slegs indien daar ’n duidelike wanvoorligting is of die verhoorhof se bevindings duidelik foutief is. Dit was koersvas die benadering van hierdie hof en die Konstitusionele Hof soos onlangs weergegee is in die volgende passaat in ST v CT:

 In Makate v Vodacom (Pty) Ltd het die Konstitusionele Hof, terwyl dit die beginsels in Dhlumayo herbevestig het, die volgende uitlating van Lord Wright in Powell & Wife v Streatham Nursing Home aangehaal:

Om nie die getuies te gesien het nie plaas die appèlregters permanent in ’n nadelige posisie teenoor verhoorregters, en tensy dit gewys kan word dat hy gefaal het, of kennelik daardie voordeel misbruik het, behoort die hoër hof nie die verantwoordelikheid op te neem om gevolgtrekkings wat so gemaak is tersyde te stel nie, bloot op die basis van hulle eie vergelyking en kritiek van die getuies en hulle eie siening van die waarskynlikhede van die saak nie. [8] [verwysings uitgelaat]

Die Dhlumayo-benadering is van toepassing op alle appèlle op die feite van ’n laer na ’n hoër hof en sluit in beide siviele en kriminele appèlle. Daar is egter in strafappèlle waar die staat die appellant is, ’n addisionele verbod teen inmenging met die verhoorhof se bevindings op die feite. Daardie verbod het sy oorsprong in artikel 319 van die Strafproseswet 51 van 1977, wat die staat se reg op appèl beperk tot regspunte.

Met hierdie beginsels en vermanings in gedagte behoort die Appèlhof traag te gewees het om met regter Masipa se bevindings op die feite in te meng. Desnieteenstaande het appèlregter Leach ’n reeks bevindings gemaak wat hom sou toelaat om in te meng met die verhoorhof se bevindings op die feite.

Appèlregter Leach het soos volg redeneer:

1. Die verhoorhof het nie kaptein Chris Mangena se getuienis oor die Black Talon-ammunisie behoorlik in ag geneem nie. [40]
2. Die versuim van die verhoorhof om dit te doen kom neer op ’n regsdwaling. [40]
3. ’n Hof van Appèl mag ingevolge artikel 319 van die Strafproseswet 51 van 1977 inmeng met ’n verhoorhof se beslissing op die feite indien dit gebaseer is op ’n regsdwaling. [37]
4. Kaptein Mangena het getuig dat Black Talon-patrone in die liggaam uitmekaar bars en sodoende dodelike gevolge het. [39]
5. As daardie feit in ag geneem word, beteken dit dat Pistorius moes voorsien het, en dat hy inderdaad voorsien het, dat die persoon wat hy geglo het agter die deur staan, gedood mag word en dat hy hom met daardie gevolg versoen het. [51]
6. Die feit dat dit Reeva Steenkamp was wat agter die deur was en nie ’n indringer soos Pistorius geglo het nie, is irrelevant. [31–32]
7. Hy is dus skuldig aan moord.

Appèlregter Leach het egter aan die begin van hierdie argumentsketting reeds by punt (ii) fouteer. Die verhoorhof se houding met betrekking tot Mangena se getuienis was ’n feitevraag en nie ’n regsvraag nie.

VI

Dit het die Appèlhof self nie lank geneem om op appèlregter Leach se fout in hierdie opsig te wys en vir die doeleindes van appèlle wat later sou voorkom reg te stel nie. Die geleentheid het hom voorgedoen in Director of Public Prosecutions, Western Cape v Schoeman and Another (904/2017) [2019] ZASCA 158 (28 November 2019), waar die Appèlhof by monde van appèlregters Cachalia en Plasket soos volg geredeneer het:

[55] Gevolglik is die afleiding wat gemaak word met betrekking tot die beskuldigde se gemoedstoestand, hetsy in die vorm van dolus, dolus eventualis of culpa, een wat gewoonweg uit hoofde van die primêre feite getrek word en dit is ’n feitevraag, nie ’n regsvraag nie.

 [73] Dit blyk dus dat hierdie hof fouteer het in Pistorius, met respek, deur te bevind, alhoewel obiter na ons mening, dat waar ’n verhoorhof getuienis ignoreer of ’n gebrek aan waardering van die tersaaklikheid daarvan vertoon, dat dit neerkom op ’n regsdwaling. Soos ons verduidelik het, is hierdie gevolgtrekking teenstrydig met ’n lang reeks gesag in hierdie hof, bekragtig deur die Konstitusionele Hof.

 Ons stem nie saam dat die toets vir die toepassing van artikel 319 vra of die regsproses nadelig geraak is deur die fout wat die verhoorhof gemaak het nie. Daardie toets sal die gevolg hê dat dit byna elke wesenlike feitedwaling omskep in ’n regsdwaling.

 Dit is nie wat artikel 319 beoog nie. Soos Corbett HR in Magmoed uitgewys het, selfs waar daar “sterk aanduidings” in die getuienis is dat daar afdoende redes was om die beskuldigde skuldig te bevind, moet [h]ierdie oorwegings nie ... toegelaat word om mens se begrip van die regs- en beleidskwessies betrokke by die gebruik van artikel 319 toe te laat op die manier waarop die staat dit in hierdie saak wil doen; of om ’n mens se voorneme om wat voorkom as gesonde regspraktyk af te water nie.

 [74] Eenvoudig gestel, die blote feit dat die regsproses aangetas is deur die wyse waarop die verhoorhof die getuienis voor die hof beoordeel het, regverdig nie die gebruik van artikel 319 deur die staat om ’n regspunt te reserveer vir wat in werklikheid ’n wanvoorligting op die feite is nie.

 Daardie ontoelaatbaarheid ondermyn die duidelike taal van die artikel en die doelgerigte keuse van die wetgewer om appèlle te beperk in terme van die artikel tot regsvrae. Die reg soos uiteengesit in die Kanadese sake wat in Pistorius aangehaal is, weerspieël nie die posisie in ons reg nie.

Die verhoorhof se bevinding dat Pistorius nie subjektief voorsien het dat hy die persoon agter die deur sou dood nie, was ’n beslissing op die feite, wat volgens appèlregters Cachalia en Plasket se uitspraak in Schoeman se saak nie deur appèlregter Leach aangeveg kon word nie.

Die verwerping van appèlregter Leach se foutiewe houding ten opsigte van artikel 319 kan regtens nie terugwerkend op Pistorius se geval van toepassing gemaak word nie. Die Appèlhof se foute bly lê waar hulle val omdat daardie hof se uitsprake finaal is, tensy (i) daar ’n konstitusionele beginsel ter sprake is, of (ii) die Staatspresident sy prerogatief van grasie en kwytskelding uitoefen. Daar sal in elk geval later verwys word na ander gevalle waar die Appèlhof sy eie foute moes regstel, en telkens sonder dat dit die bevoegdheid gehad het om sodanige foute terugwerkend reg te stel.

VII

Afgesien van appèlregter Leach se wanopvattings wat dolus eventualis betref, wat later behandel sal word, het die geleerde appèlregter hom ook skuldig gemaak aan presies dieselfde soort regsdwaling waarvan hy regter Masipa beskuldig het. Hy het deurslaggewende getuienis van kaptein Mangena nie in ag geneem nie. Mangena se rekonstruksie by die toneel het aangedui dat Pistorius nie op sy kunsbene was toe hy die skote afwaarts op ’n hoogte van net so by een meter afgevuur het nie. Dit wil sê, dit sou ’n volwassene agter die deur op heuphoogte of laer tref. Hierdie feite is nie versoenbaar met die opset om iemand dood te skiet nie – nie wanneer bewys bo redelike twyfel vereis word nie. Die gebruik van Black Talon-ammunisie is ook nie deurslaggewend nie. Dit word volgens Mangena se getuienis juis vir selfverdediging gebruik. Een van die redes daarvoor is dat dit nie, soos skerppunt-ammunisie, ander persone agter die teikenpersoon sal beseer nie. Dit is om daardie rede presies die soort ammunisie wat ’n huiseienaar en selfs die polisie sou gebruik.

Wanneer dit kom by die oorweging van omstandigheidsgetuienis is twee kardinale beginsels ter sprake. Wanneer die beskuldigde se geestestoestand ter sake is, is die hof in die eerste plek aangewese op die primêre feite, wat die direkte getuienis van die beskuldigde insluit, sowel as ander getuienis wat op daardie aspek ter sake is. Dit bring die tweede kardinale beginsel na vore. Die beslissing in R v Blom 1944 AA kan so opgesom word:

 (i) Die afleiding wat gemaak staan te word moet in ooreenstemming met al die bewese feite wees ...

(ii) Die bewese feite moet sodanig wees dat dit elke ander redelike afleiding uitsluit behalwe die een wat gemaak staan te word.

Met ander woorde, die afleiding wat die hof maak, moet al die getuienis in berekening bring. Geen getuienis mag oor die hoof gesien word nie.

 Appèlregter Leach het nie alleen die volle bestek van Mangena se getuienis buite rekening gelaat nie, maar ook Pistorius se getuienis. Wat betref die inagneming van al die getuienis wat Blom se saak en ’n ellelange lys van gesag daarna vereis, het appèlregter Leach dus in hierdie opsig ook ’n regsdwaling begaan.

VIII

Soos reeds verduidelik, het appèlregter Leach nie Pistorius se getuienis in ag geneem oor sy opset toe hy gevuur het nie. Wat die geleerde regter wel gedoen het, was om Pistorius se getuienis te verwerp omdat sy optrede dan nie rasioneel sou wees nie. Pistorius se getuienis oor waarom hy die skote gevuur het, is dus nie na waarde geskat nie:

Nel: Wat toe? Toe jy daar gevuur het, wat het jy gedink?

Pistorius: Soos ek gesê het, ek het nie gedink nie. My vuurwapen was op daardie stadium op die deur gerig, U Edele.

 Nel: Maar is dit soos die Glock? Het dit net afgegaan? Of het jy die sneller getrek?

 Pistorius: Ek het die sneller getrek, U Edele.

 Nel: In die ... in ... hoekom?

Pistorius: Omdat ek gedink het daar was gevaar wat uitkom om my aan te val, U Edele. (1870–1)

In plaas daarvan sê appèlregter Leach:

... sy getuienis was so weersprekend dat mens nie weet wat sy ware verduideliking is waarom hy sy wapen gevuur het nie ... [53]

Met watter rede sou Pistorius dan gevuur het? Die enigste getuienis voor die hof was die getuienis wat Pistorius gelewer het toe die staatsadvokaat hom daaroor uitgevra het. Reeds op die toneel het Pistorius vir verskeie persone, onder andere dr Stipp, gesê dat hy vir Reeva geskiet het in die waan dat sy ’n inbreker was. Sy verduideliking verskaf ’n logiese, rasionele rede vir sy optrede. Appèlregter Leach het nie die inhoud en waarde van Pistorius se getuienis opgeweeg teen die bewyslas wat op die staat gerus het nie. Die geleerde appèlregter maak staat op die cliché, die geykte formule van die Engelse reg:

 ... die natuurlike afleiding dat ’n persoon die waarskynlike gevolge van sy handeling bedoel. [54]

Daardie formule van die Engelse reg is nie versoenbaar met ons reg nie. In ons reg is daar nie ’n vermoede dat ’n beskuldigde die waarskynlike gevolge van sy daad bedoel het nie. Dit is vir die staat om te bewys dat die beskuldigde inderdaad daardie gevolge bedoel het.

 Die geleerde appèlregter gaan dan verder deur by te voeg:

 ... die beskuldigde moes ten minste ’n feitelike basis neerlê vir die eerlike geloof van ’n dreigende aanval op hom. Dit het die beskuldigde nie gedoen nie. [54]

Appèlregter Leach het nie verduidelik waarom Pistorius se getuienis wat hier bo aangehaal is – en wat hy vir die Standers en dr Stipp en selfs die polisie op die toneel gesê het – nie voldoende was om daardie feitelike basis daar te stel nie.

Die uitspraak dui ook op ’n gebrek aan oorweging van die inherente waarskynlikhede van die saak en die effek daarop deur die objektiewe getuienis – veral Magena se getuienis oor (i) die groepering van die skote deur die deur; (ii) die hoogte daarvan bo die vloer; (iii) die afwaartse hoek van die skote deur die deur; en (iv) die afstand tussen die pistool en die deur (so 60 cm) toe die skote afgevuur is. ’n Objektiewe oorweging van hierdie feite – wat gemene saak was – sou daarop dui dat Pistorius se getuienis dat hy gevuur het in die rigting wat die pistool gewys het ten minste redelik moontlik waar was – die toets in ’n strafsaak – en dat die opset om ’n inbreker agter die deur dood te skiet nie bo redelike twyfel bewys kon word nie.

Vir ’n voorbeeld van hoe ’n appèlregter die getuienis ontleed om die feite vas te stel hoef die leser nie verder te gaan as die uitspraak van appèlregter Wallis in A M and Another v MEC for Health, Western Cape, supra, nie. In sy uitspraak van 108 paragrawe het appèlregter Wallis die getuienis van die mediese dokter wat ’n kind behandel het, in paragrawe [27] tot [106] in die fynste besonderhede ontleed – met talle aanhalings van die getuienis soos dit uit die saakrekord blyk – om die bewerings dat sy nalatig was te ondersoek, en in die proses in ewe veel besonderhede die opinies van die deskundiges wat die dokter blameer het vir die kind se serebrale verlamming.

Waar die feite in geskil is, is appèlregter Wallis se benadering met betrekking tot die getuienis onontbeerlik. Die verhoorhof het ook daardie benadering gevolg deur die getuienis van beide Pistorius en die belangrikste staatsgetuies, soos Estelle van der Merwe, Johan Stipp, Michelle Burger en Charl Johnson, deeglik onder die vergrootglas te plaas en in die uitspraak te verduidelik, en hoe die hof tot sy bevindings op die feite gekom het.

So ’n benadering is egter afwesig in appèlregter Leach se uitspraak.

IX

Die Appèlhof by monde van appèlregter Leach het ook ’n fatale oorbruggingsfout in sy redenering gemaak wat veroorsaak het dat die hof nie by die sentrale vraagstuk in die saak uitgekom het nie. Dit het so gebeur: Appèlregter Leach het bevind dat aangesien Pistorius getuig het dat hy nie bedoel het om enige persoon te skiet nie, hy nie op putatiewe noodweer kon staatmaak nie. [53] Appèlregter Leach het egter beslis dat hy:

 ... geen twyfel het dat deur die fatale skote te vuur die beskuldigde moes voorsien het, en dus inderdaad voorsien het, dat wie ook al agter die deur was, mag sterf ... [51]

Daar is twee probleme met hierdie redenasie.

Die eerste is dat dit nie ’n vereiste vir putatiewe noodweer is om ná die persoon wat beseer of gedood is te mik of te skiet nie. Selfs ’n sogenaamde waarskuwingskoot wat iemand tref word deur die verweer gedek. Die vereistes vir putatiewe noodweer is drievoudig: Eerstens moes die handeling onregmatig wees, maw nie geregverdig nie. Tweedens moes die handeling opsetlik wees. Derdens moes die opsetlike handeling gepleeg gewees het terwyl die beskuldigde onbewus was van die onregmatigheid van sy handeling. Sodra die hof bevind dat die handeling onregmatig was, en dat die beskuldigde met opset gehandel het (soos om opsetlik op die inbreker te vuur), dan is aan die eerste twee vereistes voldoen. Al wat dan oorbly, is vir die hof om te beslis of die beskuldigde, as ’n redelike moontlikheid, geglo het sy handeling was nie onregmatig nie. En daardie geloof is een wat subjektief beoordeel word: Anders gestel: Wat het hierdie beskuldigde geglo? Nie: Wat sou ’n redelike, rasionele persoon geglo het? nie.

Dit ontbloot die probleem met appèlregter Leach se redenasie. Sy eie bevinding was dat Pistorius wel die nodige opset gehad het om die persoon agter die deur te skiet. So het Pistorius op appèlregter Leach se bevinding tog voldoen aan die tweede vereiste vir putatiewe noodweer. Dit is die een of die ander. Óf Pistorius het nie die opset gehad om die persoon agter die deur te skiet nie, en dan is hy onskuldig aan moord, óf hy het, in welke geval die verweer van putatiewe noodweer beskikbaar was.

Deur putatiewe noodweer opsy te skuif, het appèlregter Leach nie by die toepassing van onregmatigheidsbewussyn op die bewese feite uitgekom nie, en dit gevolglik nie bespreek of toegepas nie. Sonder hierdie oorbruggingsfout sou die appèlhof Pistorius nie kon skuldig bevind aan moord nie, gegewe die verhoorhof se bevindings dat:

Sy [Pistorius se] weergawe was dat hy eerlik, alhoewel foutief, geglo het dat sy lewe en dié van die oorledene in gevaar was.

 Daar niks in die getuienis is wat suggereer dat hierdie geloof nie eerlik gehou was nie. (3326–7)

X

 Appèlregter Leach het ook fouteer in sy definisie van dolus eventualis:

 ... ’n persoon se opset in die vorm van dolus eventualis is teenwoordig wanneer die dader die risiko dat dood sal intree voorsien, maar desnietemin voortgaan en optree met bewustheid dat dood wel mag intree ... Dit bestaan dus uit twee dele:

 (1) vooruitsiening dat die dood mag intree, en
(2) versoening met daardie voorsiende moontlikheid. [26]

 Met respek, hierdie benadering is duidelik verkeerd. Dolus eventualis, soos ook dolus directus, het ’n derde onderdeel of element. Die staat moet ook bewys dat die beskuldigde geweet het (besef het) dat sy optrede ongeoorloof is. Daardie wete of besef staan bekend as onregmatigheidsbewussyn oftewel, knowledge of unlawfulness. Daar is ’n hemelsbreë verskil tussen die opset om dood te maak en die opset om te vermoor. Wat vereis word, is kwade opset, in Engels, evil intent, nie blote kleurlose opset om die gewraakte gevolg teweeg te bring nie.

’n Tweede blik op appèlregter Leach se definisie van dolus eventualis bring na vore die kontras tussen die geleerde regter se definisie en die appèlhof se definisie in S v Brown 2015 (1) SACR 211 (SCA):

Dit is noodsaaklik, te midde van die oefening waarna in die vorige paragraaf verwys word, naamlik die opweeg van die getuienis wat strook met Brown se pleit, om onsself te herinner aan die definisie van dolus eventualis. In CR Snyman Criminal Law 5ed (2008) by 184 word dit so gedefinieer:

 ’n Persoon tree met opset in die vorm van dolus eventualis op in die verrigting van die onregmatige handeling wanneer die veroorsaking van die onregmatige gevolg nie sy hoofoogmerk is nie, maar, (a) hy subjektief die moontlikheid voorsien dat, in die strewe na sy hoofoogmerk, die onregmatige handeling gepleeg mag word, of die onregmatige gevolg mag veroorsaak word, en, (b) hy hom met daardie moontlikheid versoen.

Let veral op hoe prof Snyman, en dan so ook die appèlhof self in S v Brown, dit duidelik stel dat die beskuldigde subjektief die moontlikheid moet voorsien dat die onregmatige handeling gepleeg mag word, of die onregmatige gevolg veroorsaak mag word ... en hom met daardie moontlikheid versoen. In S v Brown en by Snyman is onregmatigheidsbewussyn dus ’n element van dolus eventualis (wat die staat moet bewys), maar vir appèlregter Leach was dit klaarblyklik nie so nie.

Onregmatigheidsbewussyn word al sedert Romeinse tye in die strafreg erken en toegepas en is deur die Appèlhof bevestig in S v De Blom 1977 (3) SA 513 (A). Wat presies word bedoel met onregmatigheidsbewussyn? Dit beteken kwade opset, die evil intent waarna hier bo verwys is.

JC de Wet, De Wet en Swanepoel Strafreg, Butterworths (1985) verskaf op 152 die antwoord:

 ’n Mens handel dolo malo [met kwade opset] slegs wanneer hy hom willens en wetens in stryd met die regsorde stel ... dat hy bewus daarvan moet wees dat wat hy wil doen regtens ongeoorloof is.

 De Wet het die beginsel nagevors deur verskeie regstelsels, onder andere Duitse, Oostenrykse, Switserse, Hollandse en Engelse reg, met net Engelse reg wat eers teenstrydig daaroor was. (Maar dit was in 1985; Engelse reg het kort daarna ook die subjektiewe benadering tot opset gevolg – sien R v Gladstone Williams [1987] 3 All ER 411 en R v Beckford [1988] AC 130.]) De Wet het die beginsel in die Romeinse reg van Justinianus gevind (Digesta 5.3.25.6 en ander tekste) asook in die Hollandse reg (Hollandsche Consultatiën – Advysen 5.62) en verder en in die geskrifte van De Groot, Johannes Voet, Van Leeuwen en Van der Linden, maw die skrywers oor die Romeins-Hollandse gemenereg wat Suid-Afrika van Holland geërf het. S v De Blom is dus nie ’n uitloper nie. Dit het net die beginsel bevestig.

Selfs in howe op ’n vlak laer as die appèlhof word die beginsel duidelik raakgesien en toegepas, soos in S v TNS 2015 (1) All SA 223 (WCC) by [31], waar regter Rogers sê:

Tensy ’n persoon ook besef dat hy onregmatig optree, is ’n noodsaaklike komponent van dolus afwesig ...

Die bydrae van die akademikus en senior advokaat Manfred Nathan KC kan hier bygebring word (Sien S v Dougherty 2003 (3) SACR 56 (W)). Nathan KC het reeds in 1902 geskryf:

[D]aar sal sake wees waar, ondanks die feit dat daar ’n onregmatige, opsetlike doodmaak van ’n ander persoon was, die korrekte beslissing desnieteenstaande strafbare manslag is. Dit sal die seldsame gevalle wees waar die opset nie kwaadaardig [evil] was nie, maw waar die bewustheid van die onregmatigheid van die handeling deur die dader afwesig was.

Om op te som: Onregmatigheidsbewussyn was by twee geleenthede op die Appèlhof se pad: Eerstens toe putatiewe noodweer ter sprake kom, en tweedens toe die hof die elemente van dolus eventualis moes oorweeg. Op beide van hierdie geleenthede is onregmatigheidsbewussyn oor die hoof gesien.

XI

 Suid-Afrika se voorste professore en lektore in die strafreg stem ook nie saam met die Appèlhof se uitspraak nie, alhoewel hulle dit in streng akademiese taal uitdruk. Dit sluit in: Jonathan Burchell, Principles of Criminal Law, 5de uitgawe, Juta (2016); Chris Snyman, Strafreg, 5de uitgawe, LexisNexis (2012) en Criminal Law, 6de uitgawe, LexisNexis (2014); Rinda Botha, “Putatiewe noodweer as verweer in die Suid-Afrikaanse strafreg: ’n Kritiese oorsig van die onseker pad tot by Pistorius en daarná”, LitNet Akademies, 14(2), 2017; Roché Steyn, “Oscar Pistorius: The two heavyweight champions of South African Criminal Law weigh in” (Part 1), eNCA News, 11 Julie 2016; Gustaf Pienaar, “Oscar Pistorius – vir laas. Voorste strafregkenner krities oor appèlhof se uitspraak”, Regsalmanak op LitNet, 16 Julie 2016; Kelly Phelps, “The role of error in objecto in South African criminal law: An opportunity for re-evaluation presented by S v Pistorius”, Journal of Criminal Law, 80(1):45–63, 2016.

Rinda Botha wys onder andere daarop dat appèlregter Leach se verwerping van Pistorius se weergawe omdat dit dan nie rasioneel sou wees nie, in stryd is met verskeie vroeër beslissings, onder andere S v Naidoo 1997 (1) SACR 62 (T); S v Sataardien 1998 (1) SASV 637 (KH); S v Joshua 2003 (1) SACR 1 (HHA) en S v Dougherty, supra, en dat dit nie versoenbaar is met die subjektiewe benadering tot dolus nie. Die versuim om rasioneel op te tree is relevant wanneer die hof moet beslis of ’n beskuldigde nalatig was, dus by strafbare manslag in Pistorius se geval. Daardie toets is objektief, en meet die beskuldigde se optrede teen dié van ’n rasionele, redelike persoon. Die toets vir opset – dolus – is subjektief, en meet slegs of die beskuldigde eerlik geglo het sy optrede is geregverdig. In hierdie tweede geval word geen vergelyking getrek tussen wat die beskuldigde geglo het en wat ’n rasionele, redelike persoon in dieselfde omstandighede sou dink nie.

Kelly Phelps voeg ander sake by die lys van sake waarin putatiewe noodweer van toepassing was: Netshilingulu v S [2003] JOL 11856 (W); Gumba v S [2007] JOL 19014 (T). Sy noem ook die gevalle van Siyabonga Mdunge wat sy vrou geskiet het en ’n opgeskorte vonnis ontvang het; Collin Masilela, wat sy dogter geskiet het, en Rudi Visagie, wat sy dogter geskiet het in die waan dat sy ’n skelm was wat die dogter se motor probeer steel het (hy is nie vervolg nie). Phelps kritiseer die uitspraak omdat dit afwyk van die subjektiewe benadering wat gesaghebbend in S v De Blom neergelê en toegepas is.

Pienaar voeg daarby die geval van ene Boshoff van Centurion wat sy eie dogter in soortgelyke omstandighede geskiet het. (Dit is onbekend of hy vervolg is.) Daar was voorheen reeds talle soortgelyke gevalle, en ook sedert 14 Februarie 2013.

Dit is dus nie asof die land onbekend was met die verskynsel waar ’n man in sy huis op ’n gewaande inbreker vuur en ’n geliefde familielid tref en doodskiet nie. Die regsbeginsels wat dan betrokke is, is eweneens nie onbekend aan die land se regslui nie.

 Dit is nie nodig om die inhoud en redenasie van die geleerde skrywers se onderskeie werke en artikels hier in besonderhede te ontleed nie. Dit behoort vir die leser voldoende te wees om te weet dat die land se beste strafregkenners van mening is dat Pistorius slegs aan strafbare manslag skuldig was, en dat die nuuskierige of agterdogtige leser sy of haar eie navorsing aan die hand van die skrywes van die genoemde professore en skrywers kan doen.

Ten slotte: Regter Goldberg van die VSA se hooggeregshof het daardie hof se gesag so beskryf (Goldberg, Arthur J, Equal Justice: The Supreme Court in the Warren Era, (1971):

 The Supreme Court’s legal authority is based on its judgment being final. Its moral authority is based on its judgment also being right.

In die geval van die uitspraak in Director of Public Prosecutions, Gauteng v Oscar Leonard Carl Pistorius 2016 (2) SA 317 (SCA) is dit dan ook so. Die hof se uitspraak kan nie verder op appèl geneem word nie en het dus die gesag van ’n beslissing wat regtens finaal is. Wat egter ontbreek, is die morele gesag van ’n uitspraak wat ook reg was.

Die Hoë Hof van Appèl: Appèlregter Seriti

XII

Dit volg dat as appèlregter Leach fouteer het deur vir Pistorius skuldig te bevind aan moord, dan moes hy nooit op daardie klagte gevonnis gewees het nie. Wat gebeur het, is dat die Appèlhof ná sy bevinding die saak terugverwys het na regter Masipa om Pistorius ’n toepaslike vonnis vir moord op te lê. Regter Masipa het toe, na oorweging van die feite en met die oog op gegronde en oortuigende gronde wat die hof sou toelaat om ’n vonnis anders as die voorgeskrewe 15 jaar gevangenisstraf op te lê, ’n vonnis van ses jaar gevangenisstraf opgelê. Regter Masipa, wat elke getuie, en in die besonder vir Pistorius, in die getuiebank gesien het – in sý geval vir langer as ’n week – het bevind dat daar wel sulke omstandighede bestaan, onder andere, die berou wat Pistorius getoon het vir wat hy gedoen het.

Die belangrikste feit wat vonnis betref, was nie of Pistorius berou getoon het nie, maar dat hy skuldig bevind is aan moord met dolus eventualis as opsetvorm en op die basis dat hy vir Reeva Steenkamp doodgeskiet het in die waan dat dit ’n indringer was wat agter die deur was. Appèlregter Seriti het dit egter nie so gesien nie en het regter Masipa se vonnis van ses jaar gevangenisstraf tersyde gestel en met die Appèlhof se eie 15 jaar gevangenisstraf vervang.

Appèlregter Seriti se uitspraak bestaan uit 26 genommerde paragrawe, waarvan die eerste 12 net die prosedurele geskiedenis van die saak herhaal. Paragraaf [13] van die uitspraak herhaal appèlregter Leach se woorde sonder om die feite van die saak te ontleed, en die redenasie is dus verkeerd om dieselfde redes as appèlregter Leach s’n.

... sy getuienis was so weersprekend dat mens nie weet wat sy ware verduideliking is waarom hy sy wapen gevuur het nie ... hy het by die ingang tot die badkamer geaarsel en toe hy agterkom daar is ’n persoon in die toilethokkie, het hy vier skote deur die deur gevuur en hy het nooit ’n aanvaarbare verduideliking daarvoor aangebied nie. [53]

Hierdie houding is opsigtelik verkeerd, soos selfs ’n oppervlakkige deurlees van die saakrekord aandui, en soos in die bespreking van appèlregter Leach se uitspraak uitgewys is. Pistorius is spesifiek uitgevra daaroor:

Nel: Maar is dit soos die Glock? Het dit net afgegaan? Of het jy die sneller getrek?

Pistorius: Ek het die sneller getrek, U Edele.

Nel: In die ... in ... hoekom?

Pistorius: Omdat ek gedink het daar was gevaar wat uitkom om my aan te val, U Edele.

Nel: Maar het jy nie ... toe jy sê jy het nie op die gevaar gevuur nie, het jy na die gevaar gevuur?

Pistorius: Ek het gevuur waar die vuurwapen gewys het, waar ek gedink het die gevaar was. (1870–1)

Nel: Het jy gemik om daar te vuur?

Pistorius: Nee, ek het nie na enige punt gemik nie, U Edele. (1870–1)

In paragraaf [14] van die uitspraak behandel appèlregter Seriti niksseggende feite wat in elk geval net op die skuldigbevinding betrekking het, soos dat Pistorius geweet het sy vuurwapen is gelaai met ammunisie en dat hy nie ’n waarskuwingskoot gevuur het nie.

In paragraaf [15] noem appèlregter Seriti die feit dat Pistorius nie getuienis afgelê het tydens die vonnisverrigtinge nie. Dít, reken appèlregter Seriti, beteken dat Pistorius

... versuim het om die hof in sy vertroue te neem ... [21]

Geen redes is vir hierdie bevinding gegee nie en Pistorius se week lange getuienis voor die verhoorhof word so eenkant toe geskuif. Pistorius mag in elk geval besluit het dat hy reeds so goed as wat hy kon, sy weergawe in die ope hof en voor ’n wêreldwye gehoor gegee het dat sy berou daar op rekord was, en selfs dat hy hom nie weer vir ’n week aan die tipe kruisverhoor wou blootstel wat hy alreeds ondervind het nie.

Verder tel Pistorius se apologie aan die Steenkamp familie blykbaar ook nie:

Na my mening dui die beskuldigde se poging om ’n apologie aan die Steenkamp-familie aan te bied nie enige ware berou aan sy kant nie. [21]

Die daadwerklike apologie wat Pistorius in die ope hof voor ’n wêreldwye gehoor aangebied het, was nou, volgens appèlregter Seriti, blykbaar slegs ’n “poging om ’n apologie aan die Steenkamp-familie aan te bied”.

Appèlregter Seriti bevind dan summier in paragraaf [21] dat Pistorius geen ware berou getoon het nie en dat regter Masipa verkeerd was deur te beslis dat die volgende omstandighede wel gegronde en oortuigende redes was om af te wyk van die voorgeskrewe vonnis: (a) Pistorius se geloof dat daar ’n indringer in sy huis was. (b) Dat hy nie sy kunsbene aangehad het nie en kwesbaar gevoel het. (c) Sy gedrag onmiddellik daarna en toe hy Reeva se lewe probeer red het. (d) Sy versoek om Reeva se ouers te ontmoet om vir vergifnis te vra.

XIII

Deur in te gryp met die verhoorhof se beslissing op die feite – veral oor die teenwoordigheid van egte berou – het appèlregter Seriti presies dieselfde houding ingeneem as appèlregter Leach. Die beginsel is tog eenvoudig: Die verhoorhof se bevindings op die feite bly staan tensy die appèlhof binne die Dhlumayo-benadering ’n geldige rede kan vind om in te meng.

Die verhoor het oor verskeie weke gestrek. Die staat het 18 getuies geroep, en die verdediging 16, wat Pistorius insluit. Die verhoorhof, dws regter Masipa en die twee advokate wat saam met haar gesit het as assessore, het vir Oscar Pistorius daar, direk voor hulle, onder oë gehad en kon hom dus goed dophou. Daarbenewens was hy vir sewe dae in die getuiebank waar hulle hom nie alleen kon sien nie, maar kon hoor, en daarom sy gemoedstoestand ten opsigte van wat hy gedoen het, kon beoordeel. Appèlregter Seriti het nooit vir Pistorius as getuie kon evalueer nie. Hy was, in die woorde van lord Wright in Powell & Wife v Streatham Nursing Home wat hier bo aangehaal is, permanent in ’n nadelige posisie.

XIV

Wat opregte berou betref, het appèlregter Seriti die uitspraak in S v Matyityi 2011 (1) SACR 40 (SCA) by par [47] aangehaal waar die Appèlhof die hof se benadering so uitgedruk het:

... voor ’n hof kan bevind dat ’n beskuldigde werklik berouvol is, moet dit ’n behoorlike waardering hê van, onder andere, wat die beskuldigde gemotiveer het om die daad te pleeg; wat sedertdien ’n verandering in houding teweeggebring het; en of hy of sy inderdaad ’n opregte waardering het van die gevolge daardie handelinge. [21]

Wat Pistorius beweeg het om die daad te pleeg was natuurlik sy eerlike maar foutiewe waan dat daar ’n inbreker was wat vir hom en Reeva ’n bedreiging ingehou het, en die verhoorhof het ook so bevind, as ’n beslissing op die feite en op die getuienis.

Appèlregter Leach se uitspraak is ook tot daardie effek.

Verder: Wat appèlregter Seriti in die gesig gestaar het, is die volgende omstandighede wat kumulatief regter Masipa se bevindings en vonnis ondersteun:

1. Pistorius se gedrag tydens die verhoor het getuig van berou.
2. Sy gedrag toe Johan en Carise Stander en dr Stipp op die toneel aangekom het, getuig van die diepste berou.
3. Pistorius het wel verskoning aangeteken by die Steenkamps en hy het dit in die ope hof voor ’n wêreldwye gehoor gedoen. Hy het dit ook voor die verhoor probeer doen.
4. Volgens die deskundige getuies wat Pistorius op aandrang van die staat ondersoek het, was hy en Reeva in ’n liefdevolle verhouding (die buurman het getuig dat Pistorius vir Reeva aan hom voorgestel het en dat die paartjie beplan het om ’n huis in Johannesburg te koop) en was hy nie psigopaties of narsissisties nie.
5. Die skuldigbevinding aan moord was gebaseer op die opset om ’n indringer te vermoor, en nie vir Reeva nie.
6. Die opset – so het appèlregter Leach bevind – was die laagste vorm van opset, naamlik dolus eventualis.
7. Daar was ook geen kwaadwillige of kwelsugtige motief nie.
8. Die voorval het binne sekondes afgespeel in ’n scenario wat vir Suid-Afrikaners alte bekend is.
9. Pistorius se gebrek was, alhoewel nie ’n verskoning vir moord nie, ’n faktor wat sy vrees vir indringers verstaanbaar maak, en sy optrede moreel minder laakbaar.

Daar is geen bespreking van hierdie oorwegings in appèlregter Seriti se uitspraak nie.

XV

Appèlregter Seriti se vonnis is ook nie in ooreenstemming met die vonnisse wat in soortgelyke sake opgelê is nie. Siyabonga Mdunge het sy vrou deur ’n toilet se deur geskiet en in die waan dat sy ’n inbreker was en is ’n opgeskorte vonnis van agt jaar gevangenisstraf opgelê. Collin Masilela het sy dogter in soortgelyke omstandighede geskiet. Rudi Visagie het sy dogter geskiet in die waan dat hy ’n persoon skiet wat haar motor probeer steel het. Hy is nie vervolg nie. Die klagtes is teruggetrek teen ’n Vrystaatse apteker wat haar man, Frik Fouché, doodgeskiet het terwyl hy met ’n blaasvlam probeer het om hulle huis se veiligheidshek oop te maak. Ene Naidoo het sy pa doodgeskiet, ook deur ’n deur. Dougherty het ’n ongewapende man in die straat doodgeskiet en is drie jaar korrektiewe toesig opgelê vir strafbare manslag. In die laat 1970’s in Durban het Spanner Hartman se vrou hom aangesien vir ’n inbreker en hom doodgeskiet. Sy is skuldig bevind aan strafbare manslag en is aangehou tot die hof verdaag het.

Wat hierdie gevalle gemeen het, is nie net dat dit algemeen voorkom in ’n land waar landsburgers, ryk en arm, in vrees vir sogenaamde huisrowers lewe nie, maar dat: (i) die beskuldigde telkens ’n geliefde persoon (man, vrou, kind of ouer) doodgeskiet het; (ii) hulle sake soortgelyk is aan dié van Pistorius wat eweneens ’n geliefde geskiet het in die waan dat sy ’n huisrower was; en (iii) dat hulle óf glad nie vervolg is nie, óf slegs ’n opgeskorte vonnis gekry het – maw hulle het nie tronkstraf gekry nie. Hoe dan dat Pistorius 15 jaar tronkstraf moet uitdien?

Meet die saak van Mabefu Mbundwana teen dié van Oscar Pistorius (gerapporteer op news24.com 26 Augustus 2016). Mbundwana is skuldig bevind aan moord deurdat hy sy vrou met ’n stok doodgeslaan het – dit het verskeie houe gevat – omdat hy ontevrede was met die maaltyd wat hy haar beveel het om vir hom voor te berei. Sy vonnis was agt jaar gevangenisstraf, afgeskaal van die 15 jaar voorgeskrewe minimum. Dit lyk dus of ’n man wat sy vrou vermoor deur haar met ’n stok dood te slaan, agt jaar kry, maar ’n man wat poog om sy beminde vriendin te beskerm en haar per ongeluk doodskiet, moet 15 jaar uitdien – aan die een kant, verskeie doelgerigte houe om ’n eggenote met ’n stok dood te slaan, en aan die ander kant vier onbesonne skote met ’n pistool om ’n gewaande huisrower te skiet.

En wat van Sibusiso Tshabalala? Hy het sy 14-jarige seun Luyanda doodgeskiet voor die seun se skool in Ennerdale. Hy het in sy motor vir sy seun gewag en aan die slaap geraak. Toe die seun teen die motor se venster klop, het hy geskrik en in die waan dat die seun ’n kaper was, op hom gevuur. Die nasionale vervolgingsgesag (NVG) het sy pleit van skuldig aan strafbare manslag aanvaar en by wyse van ’n pleitooreenkoms toegestem tot ’n vonnis van 10 jaar gevangenisstraf wat in sy geheel opgeskort is (SABCNewsOnline 4 Junie 2019).

Hoe verskil Tshabalala se saak van Pistorius s’n?

Die Appèlhof self erken dat die verskynsel van ’n moord wat onder ’n misplaaste waan gepleeg word, ’n ligter vonnis as die voorgeskrewe regverdig, hoe irrasioneel die misplaaste waan ook al mag wees. In Director of Public Prosecutions v Kholofelo Charmaine Moloto (1007/18) [2019] ZASCA 83 (31 May 2019) het Moloto in die waan dat haar slagoffer, ’n onskuldige ouma, ’n heks was, die ouma en haar vyfjarige kleinkind met direkte opset vermoor. Moloto se irrasionele geloof in heksery was volgens die Appèlhof voldoende om die voorgeskrewe vonnis van 15 jaar af te skaal na 10 jaar. Dus: ’n Dubbele moord met dolus directus ontvang 10 jaar gevangenisstraf, maar moord met indirekte opset, dolus eventualis, ontvang 15 jaar gevangenisstraf, selfs al was die slagoffer nie die teiken nie.

Indien Pistorius met dolus directus vir Reeva geteiken en vermoor het – soos gebeur het in Mabefu Mbundwana en in Kholofelo Moloto se gevalle – sou die voorgeskrewe vonnis 15 jaar gevangenisstraf gewees het waarvan net in spesiale omstandighede afgewyk kon word. Niemand sou kon kla as dit die geval met Pistorius was nie, selfs nie eers Pistorius self nie.

Maar dit was nié die geval nie.

In die lig van die feit dat die verhoorhof by monde van regter Masipa en haar assessore bevind het dat Pistorius nie die opset gehad het om vir Reeva te skiet nie, en gegewe dat appèlregter Leach dit in sy uitspraak duidelik maak dat Pistorius skuldig bevind word op grond van sy opset om ’n inbreker te skiet, moes appèlregter Seriti ten minste ’n vonnis anders as die voorgeskrewe 15 jaar gevangenisstraf oorweeg het.

Om op te som: Die vonnis wat Pistorius nou uitdien, kan nie met die feite soos bevind deur die verhoorhof en die Appèlhof versoen word nie, en ook nie met die vonnisse in wat in soortgelyke sake opgelê is nie.

Nabetragting

XVI

Daar kan nou gekyk word na ’n paar omstandighede wat hierdie saak uniek maak. Dit sluit in:

(i) Regsekerheid en die beslissings van ’n finale hof van appèl.
(ii) Pistorius se grondwetlike reg op ’n regverdige verhoor.
(iii) Vrees, en die gevolge daarvan, en onder andere Pistorius se paranoia met sekuriteit en sy beheptheid met vuurwapens.

Daar was ook ander omstandighede wat die verhoor en appèlle so buitengewoon gemaak het, soos die invloed van politici en drukgroepe soos die ANC se Vroueliga, die polemiek rondom die NVG se topstrukture en hulle besluite, en die rol wat die media en sosiale media in die vorming van openbare mening gespeel het. Aangesien hierdie bydrae konsentreer op die getuienis, die feite en die regs- en etiese aspekte van die saak, word nie verder op daardie onderwerpe ingegaan nie.

(i) Regsekerheid en die beslissings van ’n finale hof van appèl

Die regskrag van ’n beslissing van ’n finale hof van appèl is gebaseer op die feit dat daardie hof se beslissings finaal is. So is dit dan met die Hoë Hof van Appèl (die Appèlhof) se uitsprake, tensy daar ’n konstitusionele beginsel ter sprake is. Die beginsel dat die Appèlhof se uitsprake finaal is, berus op ’n regsfiksie, ’n verklaring vir die feit dat die uitspraak nie verder appelleerbaar is nie. Dit is egter niks meer as ’n fiksie nie, want ’n latere beslissing van die Appèlhof kan regsbeginsels wat in ’n vorige Appèlhofuitspraak foutiewelik neergelê en toegepas is, korrigeer. Dit gebeur gereeld.

Daar is vroeër op gewys dat die Appèlhof met ’n ander stel appèlregters by monde van appèlregters Cachalia en Plasket in Schoeman se saak beslis het dat appèlregter Leach se bevinding dat hy daarop geregtig was om met die verhoorhof se bevindings op die feite in te meng, gebaseer was op ’n foutiewe uitleg van artikel 319 van die Strafproseswet, 51 van 1977, en op Kanadese gewysdes wat nie op Suid-Afrika van toepassing was nie. Appèlregter Leach se wanvoorligting op hierdie aspek van wat ons reg is, het dus nie lank gehou nie.

Verskeie soortgelyke regstellings het reeds voorheen plaasgevind, dws regstellings wat die Appèlhof ten opsigte van sy eie uitsprake moes aanbring.

Neem die geval van R v Matsepe 1931 AD 150, waar Matsepe skuldig bevind is aan strafbare manslag nadat hy nalatig bestuur het en teen ’n boom gebots het. ’n Seun wat agter op die bak van Matsepe se lorrie gery het, is gedood. Die seun het hom op die bak versteek en Matsepe was onbewus van sy teenwoordigheid. Matsepe is skuldig bevind, nie omdat die seun se dood voorsienbaar was nie – ’n vereiste vir nalatigheid – maar omdat Matsepe se nalatige bestuur van die lorrie onregmatig was. Die Appèlhof se uitspraak was gebaseer op die Engelsregtelike beginsel bekend as versari in re illicita, wat daarop neerkom dat as jy met ’n onwettige aktiwiteit besig is, jy al die gevolge van jou dade dra, of jy dit nou bedoel het (opset) of nie, en of jy die gevolge moes voorsien het (nalatigheid) of nie. Appèlregter Leach se steun op “die natuurlike afleiding dat ’n persoon die waarskynlike gevolge van sy handeling bedoel” [54] is juis ’n uitvloeisel van die versari-leer.

In 1954 is twee jong mans tereggestel op sterkte van die versari-reël nadat die destydse hoofregter hulle skuldigbevinding in R v Du Randt and Another 1954 (1) SA 313 (A) bekragtig het, maar in S v Van der Mescht 1962 (1) SA 521 (A) en S v Bernardus 1965 (4) 573 (A) het die Appèlhof beslis dat die versari-reël nooit deel van ons reg was nie. Dit was natuurlik te laat om vir Matsepe van enige waarde te wees, en Du Randt en sy makker kon nie uit die dode gewek word nie.

Met R v Chipo 1953 (4) SA 537 (A) het ’n soortgelyke ding gebeur, maar andersom. Chipo is onskuldig bevind op ’n klag van regsverydeling op die basis dat die lê van ’n vals klag (die falsitas van die Romeinse reg) nie deel van die Romeins-Hollandse reg was nie. In S v Sauerman 1978 (1) SA 1073 (N) het ’n landdros anders beslis en ’n verkeerskonstabel wat ’n vals klagte teen ’n motoris uitgebring het, skuldig bevind. In Sauerman se appèl het ’n waarnemende regter ’n uitspraak geskryf waarin hy die landdros gelyk gegee het. Die Appèlhof in Bloemfontein het egter nie saamgestem nie en die beginsel in Chipo se saak in S v Sauerman 1978 (3) 761 (A) bevestig. Sauerman is vrygespreek. In S v Mene [1988] 2 SACR 482 (A) het die Appèlhof egter sy eie beslissing in die saak heroorweeg en bevind dat die landdros en die waarnemende regter tog reg was. Mene, ’n polisieman, is skuldig bevind.

Soos wetenskaplike teorieë, hou gewaande regsbeginsels dus net so lank as wat dit neem om dit verkeerd te bewys. Wat onregmatigheidsbewussyn betref, is S v Pistorius gedoem om aan te sluit by die lys van sake waar die Appèlhof sy vorige beslissings op ’n regsbeginsel moes regstel.

Vir Oscar Pistorius is daar geen troos in hierdie gevolgtrekking nie.

XVII

(ii) Die kruisverhoor van Oscar Pistorius

Kruisverhoor dien drie oogmerke, naamlik: (i) om gunstige feite aan die lig te bring; (ii) om ongunstige feite af te water; en (iii) om die getuie se geloofwaardigheid te ondermyn, en daardeur, gesamentlik, om die hof in staat te stel om die ware feite vas te stel.

Kruisverhoor wat subtiel en met onderbeklemtoning uitgevoer word, is meer oortuigend as ’n bombastiese en aggressiewe frontale aanval. Richard H Underwood stel dit met tipies Amerikaanse pittigheid so in “The limits of cross-examination 21”, American Journal of Trial Advocacy, 113 (1997) by 119 en voetnoot 33:

Talle advokate, selfs ervare verhooradvokate, het nie die basiese beginsels van kruisverhoor bemeester nie. Die kruisondervraer laat die getuie toe om hoofgetuienis te herhaal en te versterk. Die meer aggressiewe advokaat is dikwels meer beledigend as effektief, en kruip oor die getuie soos ’n kakkerlak, op soek na afval – betekenislose, onbenullige happies en krieseltjies.

 Aan die ander kant is een eeue oue strategie eenvoudig om almal uit te put. “As jy daarin kan slaag om die getuie uit te put of hom te dryf tot die punt van norsheid, dan het jy die effek van leuenagtigheid geskep.”

 (Die aanhaling kom uit Wellman, The art of cross-examination (1903), 81.)

Vir my was die kruisverhoor van Oscar Pistorius van die aard wat Underwood beskryf – ’n uitputtende gesoek na betekenislose, onbenullige happies en krieseltjies wat die skyn van leuenagtigheid in Pistorius se getuienis geskep het.

Nietemin: Die kommentaar van die Kanadese advokaat Scott K Fenton op die kruisverhoor verg ook aandag. As Fenton se kritiek op die aard en inhoud van Pistorius se kruisverhoor geregverdig is, dan kon ’n appèl voor die Konstitusionele Hof gebring word dat Pistorius nie ’n regverdige verhoor gehad het nie, om die redes wat voorheen uiteengesit is en so sterk deur Fenton verwoord is. Dit is nooit gedoen nie, maar dit is nie die einde van daardie gesprek nie, want die Appèlhof self het die inherente bevoegdheid (mag of jurisdiksie) om die regverdigheid van ’n verhoor aan te spreek en die ongeregtigheid wat uit ’n onregverdige verhoor spruit, reg te stel.

Regter Arthur Goldberg van die Amerikaanse Hooggeregshof het die beginpunt vir elke saak wat voor daardie hof dien, so gestel:

 Die basiese waarborge van ons Grondwet is opdragte vir die hier en nou, en tensy daar ’n oorweldigende gebiedende rede is, moet hulle onmiddellik uitgevoer word. (Arthur J Goldberg, Equal justice: The Supreme Court in the Warren Era, North-Western Press, 1971)

Toe Pistorius se saak voor die Appèlhof gedien het, was die eerste aspek van die verhoor wat die appèlregters moes oorweeg, gevolglik of Pistorius ’n regverdige verhoor gehad het, of die partye dit nou te berde gebring het of nie. Die hier en nou vir Pistorius se reg op ’n regverdige verhoor was nie net in regter Masipa se hof nie, maar ook in die Appèlhof in Bloemfontein.

Die staat se versuim om die Zombie-stopper-video tydig bloot te lê en die kruisverhoor wat op die vertoning van die video gevolg het, kan wel, soos Fenton aanvoer, die gevolgtrekking regverdig dat Pistorius se reg op ’n regverdige verhoor onherroeplik geskend is. Die Konstitusionele Hof sowel as die Appèlhof se eie uitsprake ondersteun daardie argument.

In Van der Walt v S (CCT) 180/19) [2020] ZACC 19 (21 Julie 2010) het die hof Van der Walt se skuldigbevinding tersyde gestel omdat die verhoorhof op die toelaatbaarheid van sekere getuienis beslis het eers nadat die beskuldigde sy saak gesluit het. Regter Madlanga, wat die eenparige uitspraak geskryf het, het die basiese beginsel soos volg uiteengesit in S v Ndhlovu 2002 (6) SA 305 (SCA) en S v Molimi 2008 (3) SA 608 (CC) bevestig en uit daardie uitsprake aangehaal. In Ndhlovu se saak het regter Cameron in die Appèlhof gesê:

’n Beskuldigde mag nie verras word deur die laat of onbesonge toelating van hoorsê getuienis nie ... Die staat moet voor hy sy saak sluit, sy bedoeling duidelik aandui dat dit op die bepalings van die Wet [op hoorsê] staatmaak ... sodat die beskuldigde die volle omvang van die getuienis wat hy of sy in die gesig staar, kan verstaan. [25]

 In Molimi se saak het regter Nkabinde in die Konstitusionele Hof gesê:

 Om te kan sê dat die applikant ’n regverdige verhoor gehad het, moet hy eers geweet het wat die saak teen hom was. [43]

 In Van der Walt se saak word die redes vir hierdie beginsel uiteengesit:

Dit stel ’n beskuldigde in staat om ’n ingeligte besluit te neem om sy of haar saak te sluit sonder om getuienis aan te bied of, waar hy of sy getuig of getuienis aanbied, om verdere getuienis aan te bied om spesifieke aspekte van die bewysmateriaal te weerlê. [25]

Volgens die uitsprake in Van der Walt, Ndlovu en Molimi se sake was die staat se versuim om die Zombie-stopper-video tydig aan die verdediging bloot te lê voldoende om, op daardie basis alleen, presies soos Fenton voorgestel het, die verhoor as ’n wanverhoor (mistrial) te beskryf. Deur nie die Zombie-stopper-video aan te bied voordat die staat se saak gesluit is nie, het die staat Pistorius die geleentheid ontneem om die video met sy regspan te bespreek, om advies in te win oor die toelaatbaarheid van die video, om sy taktiek daaromtrent te oorweeg, en selfs om te besluit of hy getuienis wil aflê of nie, soos regter Madlanga in Van der Walt se saak inderdaad verduidelik. Die saak van S v Gidi and Another 1984 (4) SA 537 kan ter opheldering aangehaal word. Regter Rose-Innes het na oorweging van die kruisverhoor van die eerste beskuldigde in die saak, en met verwysing na verskeie vorige beslissings (Omar, Booi, Azov en Van Lill) so beslis:

Die verrigtinge was onreëlmatig weens die aard van die kruisverhoor van die eerste beskuldigde, deurdat die perke van regverdige kruisverhoor erg oorskry is. (543B–C)

In verskeie ander sake van regoor die land het die howe skuldigbevindings tersyde gestel omdat die skuldigbevindings van die betrokke beskuldigdes nie in ooreenstemming met geregtigheid kon wees indien die ongerymdhede wat tydens die kruisverhoor van ’n beskuldigde (of sy getuie) voorgekom het, weggedink word nie. Die beginsel is in Gidi se saak so uitgespel:

’n Toets wat met gerief toegepas mag word om vas te stel of, al dan nie, so ’n onreëlmatigheid die effek het dat dit die verrigtinge tydens die verhoor ongeldig maak, is of die skuld van die beskuldigde bo redelike twyfel bewys is ten spyte van die onreëlmatigheid, deur getuienis wat nie aangetas is deur die onreëlmatigheid nie.

 Sou die beskuldigde onvermydelik skuldig bevind moes word selfs al was daar nie op onregverdige kruisverhoor staatgemaak nie? Kortweg, die ondersoek is of die onreëlmatigheid ’n mislukking van geregtigheid binne die bestek van artikel 322(1) van die Strafproseswet 51 van 1977 tot gevolg gehad het.

 Dit hang, op sy beurt, af van of die onreëlmatigheid die beskuldigde benadeel het, of moontlik waar die hof se ingryping deur openbare beleid vereis word. (543C–F)

 Dit is dus onteenseglik so dat as ’n beskuldigde se getuienis verwerp word as gevolg van onregverdige kruisverhoor en die uitspraak juis op die verwerping van sy getuienis gebaseer is, dan het ’n mislukking van geregtigheid plaasgevind. Dit is natuurlik presies wat met Pistorius gebeur het, en dit stem ooreen met die opinie van Scott Fenton.

Tweedens stel die passasie wat hier bo uit Gidi se saak aangehaal is, dit duidelik dat die skuldigbevinding nieteenstaande die onregverdige kruisverhoor onvermydelik moet wees. Dít kan ook nie in Pistorius se geval gesê word nie. As Pistorius se getuienis oor wat hy gedink en bedoel het, in ag geneem word, dan moet regter Masipa se uitspraak staan.

Dit behoort Suid-Afrikaanse regslui en die publiek te ontstel en ontsenu dat apartheid-era-regters in sake soos S v van Lill 1962 (2) PH H219 (T); S v Booi 1964 (1) SA 224 (E); S v Omar 1982 (2) SA 357 (N); S v Azov 1984 (1) SA808 (T), S v Nisani 1987 (2) SA 671 (O); S v Nkibane 1989 (2) SA 421 (NKA) en S v Gidi and Another ’n wakende oog oor die kruisverhoor van ’n beskuldigde in ’n strafsaak gehou het terwyl die howe in Pistorius se saak dit klaarblyklik nie gedoen het nie.

Hoe kon iets wat vir ’n buitelander soos Scott K Fenton so ooglopend en skokkend was, hier te lande so onder ons neuse gebeur sonder dat iemand dit kon raaksien of kommentaar daarop lewer?

Dit hoort nie so nie.

Op 28 Maart 2018 het die Konstitusionele Hof verlof na daardie hof geweier omdat die voorgenome appèl na daardie hof nie ’n grondwetlike punt geopper het nie.

XVIII

(iii) Vrees en die invloed daarvan op die gebeure

Volgens Pistorius se eedsverklaring wat sy advokate opgestel het en by die borgaansoek voor die hof geplaas het, was hy bevrees:

Ek het ’n geluid [noise] in die badkamer gehoor. Ek het ’n gevoel van vrees [terror] deur my voel trek [rush]. Omdat ek nie my kunsbene aangehad het nie, het ek kwesbaar gevoel.

(Soos op News24 se lewende uitsending gerapporteer.)

Vrees is ’n emosie waarmee Suid-Afrikaners nie onbekend is nie. Inteendeel. Die amptelike misdaadsyfers beaam dat ons vrees vir misdadigers in ons huise, op die pad en by die werk nie ongegrond is nie. Oral verskans ons onsself teen aanvallers met allerlei sekuriteitsmaatreëls en -apparate. Diegene wat dit kan bekostig, woon in woonbuurte met hoë mure daarom, met elektriese drade op die mure, met beheerde ingang waar mens soms net met ’n vingerafdruk kan inkom en waar foto’s van elke besoeker en sy of haar ID-boekie, rybewys en motor geneem word en op ’n rekenaar gestoor word. Steeds kom die skelms egter in, en huiseienaars voel genoop om nog ’n laag sekuriteit by hulle huise aan te bring met diefwering (waar dit toegelaat word), en alarmstelsels met noodknoppies wat gewapende veiligheidsbeamptes oproep. Diegene wat dit kan bekostig, organiseer hulle daaglikse lewens in kokonne. Daar is ’n veiligheidskokon om en in die huis. Van daar ry hulle in kokonkonvooie op pad werk toe, met die motor se vensters verdonker en die deure gesluit, dikwels met ’n vuurwapen byderhand. Elke dan en wan is daar ’n waarskuwingsbord wat lees: Hijacking Hotspot By die werk is daar weer ’n veiligheidskokon met sekuriteitsbeamptes by die hoofingang, soms met metaalverklikkers in gebruik. Skole en koopsentrums het soortgelyke stelsels. Selfs die koopsentrum is in ’n kokon van sy eie veiligheidstelsel geweef. Advokate en prokureurs praktiseer in ivoorkastele van waar hulle die hoi polloi daar doer onder sonder empatie kan aanskou. Om nie eens van regters te praat nie: Daar is minstens drie lae sekuriteit tussen die hofgebou se ingang en die regter se kamers daaragter. En tuis het hulle sekuriteit wat op die belastingbetaler se onkoste gelewer word.

In Pistorius se huis het hy nog twee lae sekuriteit gehad, afgesien van die pistool wat hy snags langs sy bed gereed gehou het. Sy slaapkamer op die boonste verdieping het ’n deur gehad wat die slaapkamer van die res van die huis afgesper het. Die deur was met ’n alarm bewapen met sy eie kode. Dit was vir Pistorius nog nie bevredigend nie, en hy het ’n krieketkolf so geplaas dat die deur nie van die ander kant af oopgestoot kon word nie.

Hoe het dit gekom dat hy, en baie ander, so bevrees geraak het?

In haar ontleding van appèlregter Leach se uitspraak haal Rinda Botha Neethling en Potgieter se artikel “Section 49 of the Criminal Procedure Act 51 of 1977, private defence and putative defence”, Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, 3 op 607 so aan by 849:

Presies as gevolg van die dikwels volkome disrespek vir lewe, liggaam, waardigheid en eiendom, is dit nie meer realisties om van die “redelike versigtige persoon” te verwag om nie ’n senuweeagtige, bedremmelde papbroek, dikwels ontsteld uit vrees dat hy of ander ’n besering mag opdoen, te wees nie, en om dienooreenkomstig op te tree.

Die misdaadsyfers verskaf nie die volle waarheid nie. Daar was wel 15 609 moorde en 16 363 pogings tot moord in die 2012/13-verslagjaar. (Die huidige syfer, 2019/20, is oor die 22 000, oftewel 61 moorde per dag.) Daar was 60 262 gevalle van roof in die straat of openbare plekke en 17 950 “huisrowe”, ’n misdaad wat so gereeld voorgekom het dat ’n spesiale kategorie daarvoor geskep is, bo en behalwe 262 113 huisbrake. Huisroof is ’n huisbraak gekoppel met roof wat uitgevoer word teen die mense in ’n privaatwoning. Die graad van geweld – “die volkome disrespek vir lewe, liggaam” – is meestal skrikwekkend en elke dag se koerante en aandnuus vertel nog ’n storie van ’n moord of ’n verkragting of nog ’n huisroof. Die atmosfeer van vrees word aangeblaas deur berigte in die media, gesprekke op sosiale media, en geselsies om die braaivuur of by ’n sportveld by die skool. In Eben Venter se Horrelpoot (Tafelberg 2006) sê die karakter Jaap: “Almal wat min of meer middelklas of daarbo gereken is, raak paniekerig.”

Pistorius se gebrek het min verskil gemaak op die atletiekbaan, waar hy sy man kon staan teen die wêreld se beste atlete, maar in sy slaapkamer in ’n handgeveg met ’n indringer, ’n huisrower volgens die polisie se omskrywing, een met volkome disrespek vir lewe, liggaam, waardigheid en eiendom, sou hy nie teen die aanvaller op gelyke voet kon meeding nie. Pistorius se angs was dus nie onverstaanbaar of irrasioneel nie.

Vrees genereer aksie wat nie noodwendig rasioneel sal wees nie. Dit is nie vrees op sigself wat die probleem is nie. Dit is hoe vrees ons optredes beïnvloed. Sommige reaksies op vrees is berekend, maar in ’n krisis is daar nie tyd vir ernstige, oopkop oorweging nie. Soos die skrywer Daniel Gardner dit in hoofstuk 4 van The science of fear: How the culture of fear manipulates your brain (Penguin 2009) stel: “Vrees kan mense blind maak vir waarskynlikhede, want die gevoel [van vrees] oorrompel die invloed van die werklike waarskynlikhede wat betrokke is.”

 Gardner verduidelik dat ons gevare en bedreigings vrees wat hoogs onwaarskynlik is, want ons is geprogrammeer om met emosie te reageer eerder as met rede. Die eerste reaksie op ’n potensiële bedreiging is emosioneel, instinktief, meen hy. Logiese denke volg eers later.

As daar ’n redelike verklaring vir Pistorius se vrese en sy optrede voor die toilet se deur kan wees, dan moet dit binne die raamwerk wat Gardner skets, gesoek word. Al die belangrikste getuies in die verhoor het, soos Pistorius, in veiligheidskomplekse gewoon, en behalwe Michelle Burger en Charl Johnson het hulle almal in dieselfde kompleks gewoon. Pistorius het sy pistool orals met hom saamgedra, selfs wanneer hy ’n restaurant besoek het of ’n uitstappie op ’n boot op die rivier saam met sy vriende geniet het. So behep as wat hy was met sekuriteit en vuurwapens, so onverskillig was hy met vuurwapens en ammunisie, soos die voorval in die restaurant toe hy ’n gelaaide pistool onder die tafel van sy vriend Darren ontvang het en ’n skoot daar tussen die mense afgevuur is, getuig.

Die teenwoordigheid van sy gelaaide pistool langs sy bed eerder as agter slot en grendel in sy kluis het die tragiese verloop van die gebeure moontlik gemaak. Dit was ’n conditio sine qua non (’n onontbeerlike voorwaarde) in die lyn van gebeure wat tot Reeva se dood gelei het.

Pistorius se getuienis oor die onderliggende volgorde van gebeure is nie deur die kruisverhoor aangetas nie en in verskeie opsigte was dit gemene saak. Daardie gebeure, met verskeie conditiones sine qua non, het so verloop:

Reeva het by Oscar kom oorslaap die nag van 13–14 Februarie 2013 [1445–7].
Hulle het saam aandete geniet [1456–60].
Oscar het Reeva gehelp met ’n kontrak [1460].
Daar was bouwerk aan die huis en ’n leer het buite gestaan [1475].
Oscar het twee waaiers in die oop skuifdeur tussen die slaapkamer en stoep geplaas en die alarm geaktiveer [1461].
Oscar het die kamerdeur gesluit en die krieketkolf in posisie geplaas [1462–3].
Hy het Reeva gevra om die waaiers in te bring, die deur toe te sluit en die gordyn toe te trek voor sy kom slaap [1465].
(*) (Omstreeks middernag het Reeva opgestaan en in die kombuis iets gaan eet.)
Net na 03:00 het Oscar wakker geword – Reeva was in die bed en ook wakker [1468].
Die waaiers was nog aan en die skuifdeur was nog oop (1468].
Hy het opgestaan en die waaiers ingebring, die deur gesluit en die gordyne toegetrek [1468–9].
(*) (Agter hom het Reeva toilet toe gegaan. Sy het eers die badkamer se venster oopgeskuif.)
Oscar het die venster hoor oopskuif en vermoed ’n inbreker het daar ingekom [1469].
Hy gryp toe sy pistool en vra vir Reeva om die polisie te skakel [1469–70]. (Sy was egter in die toilet – wat hy nie besef het nie.)
Oscar het toe die badkamer genader met die pistool voor hom gerig terwyl hy op die gewaande inbreker skree [1470–2].
Hy hoor toe die toilet se deur toegaan [1472].
Toe hy niemand in die badkamer sien nie, het Oscar afgelei dat die persoon of persone wat hy geglo het by die venster ingekom het, op die leer of in die toilet was [1472–4].
Hy skree toe vir Reeva om die polisie te bel [1474].
(*) (Reeva het op ’n stadium die toilet se deur van die binnekant gesluit.)
(*) (Sy het agter die deur gaan staan en teen ’n tydskrifrakkie gestamp.)
Oscar het op die geluid gereageer deur af te lei dat die persoon in die toilet wou uitkom en hy het toe vier skote in die deur gevuur – soos hy dit gestel het, before I knew it I had fired four shots [1475].
(*) (Twee of drie van die skote het Reeva getref en haar dood veroorsaak.)
Oscar het in die kamer rondgeskarrel en toe besef dat Reeva in die toilet was [1475–6].
Hy het deurentyd geskree en maak toe die balkon se deur oop en roep om hulp na buite [1475].
Hy het toe sy prostese aangesit, die badkamer se lig aangeskakel en die toilet se deur met die krieketkolf sodanig beskadig dat hy die deur van die buitekant af kon oopsluit [1477].
Hy vind toe vir Reeva daar op die vloer – sy was reeds dood (She was not breathing!) [1477].
Oscar bel toe vir Johan Stander, die noodnommer 911, en die veiligheidsbeampte (Peter Baba) [1480–1].
Tydens die oproep met Stander het hy het vir Stander gesê dat hy Reeva geskiet het denkende dat sy ’n inbreker was [2142–7].
Johan en Carise Stander het toe opgedaag, en ook dr Stipp en paramediese beamptes [1482–3].
Oscar het vir Stipp ook gesê dat hy Reeva geskiet het in die waan dat sy ’n inbreker was [318].
Later die oggend het hy dit ook op die toneel vir die eerste ondersoekbeampte, A/O Botha, gesê (News24 se lewende uitsending; sien ook [755])
(*) Feite wat tussen hakies aangedui word, is deur omstandigheidsgetuienis bewys.

Wat daar gebeur het, is dus volkome in ooreenstemming met Daniel Gardner se tese: ’n instinktiewe en emosionele handeling wat die gevolg was van Pistorius se diepgesetelde vrees vir indringers in sy huis tesame met sy totale blindheid vir die onwaarskynlikheid dat daar ’n inbreker agter die deur was. Dat Pistorius se handeling neerkom op strafbare manslag kan nie betwis word nie. Dit kan selfs aangevoer word dat hy roekeloos was.

Wat oorbly, is die verhoorhof se belangrikste bevindings:

In die huidige saak, op sy eie weergawe, het die beskuldigde vermoed dat ’n inbreker sy huis deur die badkamervenster binnegekom het. Sy weergawe was dat hy eerlik maar verkeerdelik geglo het dat sy lewe en die oorledene se lewe in gevaar was. Daar is niks in die getuienis om te suggereer dat hierdie geloof nie eerlik gehou was nie. [3327]

Dit volg dat die beskuldigde se foutiewe geloof dat sy lewe in gevaar was dolus uitsluit. Die beskuldigde kan daarom nie skuldig bevind word aan moord [met] dolus eventualis nie. [3329]

Ek is van mening dat die beskuldigde oorhaastig opgetree het en buitensporige geweld gebruik het. Onder die omstandighede is dit duidelik dat sy optrede nalatig was. [3334]

Daar kan kwalik met die onskuldigbevinding aan moord en die skuldigbevinding aan strafbare manslag gekibbel word.

Opsommenderwys, wat die regsproses betref

Ek is van mening:

(i) Dat die staat nie redelike gronde gehad het om Pistorius van moord met voorbedagte rade op Reeva Steenkamp aan te kla en te vervolg nie, aangesien die beskikbare getuienis van Estelle van der Merwe, Johan Stipp en Michelle Burger (onder andere), objektief beoordeel, onvoldoende was om ’n vervolging op so ’n klag te regverdig.

(ii) Dat die kruisverhoor van Pistorius op die Zombie-stopper-video ontoelaatbaar en onregverdig was; dermate dat sy reg op ’n regverdige verhoor fataal misken is, met die gevolg dat ’n mislukking van geregtigheid gevolg het, soos verduidelik in die sake van, onder andere, Gidi, Van der Walt, Ndhlovu en Molimi, en soos verder uiteengesit in die opinie van Scott K Fenton.

(iii) Dat die uitspraak van verhoorhof (regter Masipa en haar assessore, me J Henzen-Du Toit en mnr T Mazibuko) in sy hooftrekke korrek was op die getuienis, op die feite wat deur die betroubare en geloofwaardige getuienis bewys is, en op die regsbeginsels wat op die saak van toepassing was, met die uitsondering van die verhoorhof se toepassing van dolus eventualis met betrekking tot ’n gewaande inbreker.

(iv) Dat die Appèlhof by monde van appèlregter Leach fouteer het, eerstens deur op die verhoorhof se bevindings op die feite in te meng; tweedens deur daarna nie die volle bestek van kaptein Mangena se getuienis in ag te neem nie; derdens deur Oscar Pistorius se getuienis nie in ag te neem nie; vierdens deur nie die verweer van putatiewe noodweer in berekening te bring nie; en laastens deur die vereiste van onregmatigheidsbewussyn vir dolus nie in ag te neem en op die bewese feite (soos bevind deur die verhoorhof) toe te pas nie.

(v) Dat die Appèlhof by monde van appèlregter Seriti fouteer het deur teenstrydig met die Dhlumayo-benadering met die verhoorhof se beslissing op die feite in te meng en daaropvolgend te bevind dat daar onvoldoende gronde was om van die voorgeskrewe vonnis af te wyk, en verder dat hy waarskynlik uit die oog verloor het dat Pistorius skuldig bevind is aan moord op die basis dat hy met dolus eventualis, die laagste vorm van opset, bedoel het om ’n inbreker in sy huis dood te skiet, en nie vir Reeva Steenkamp nie.

Lees ook:

Die Staat versus Oscar Pistorius: ’n herbesinning – deel 1