Helize van Vuuren stel vrae aan Jean Lombard oor haar artikel in LitNet Akademies (Geesteswetenskappe): Kwessies van mite en moraliteit by G.R. von Wielligh se Boesman-optekeninge
Die hof het vir Ecclesia de Lange verlof tot appèl toegestaan. Wat kommunikeer die hof daarmee? Dit impliseer tog dat die regter die moontlikheid oophou dat ’n ander hof tot ’n ander beslissing kan kom, nie waar nie?
Dit is korrek, maar beteken nie noodwendig dat dit sal gebeur nie. Die regter se aanvanklike uitspraak het gefokus op die feit dat die aansoek voortydig gebring is en dat De Lange se kwessies op arbitrasie hanteer kon word; dit het geensins die meriete van die saak bespreek nie. Gevolglik het die regter verlof tot appèl toegestaan, aangesien hy van mening was dat die aard van die geding en die betrokke feite van die saak wel argumenteerbaar is en dat ’n ander hof wel tot ’n ander besluit kan kom. Dit word verwelkom en mens hoop dat die appèlhof hierdie saak behoorlik sal deurtrap en nie van belangrike en moeilike vrae en kwessies sal wegskram nie.
Hoe groot is die rol wat subjektiwiteit by die regter in besluitneming speel, net soos dit by jou in hierdie artikel ’n rol speel? In die tweede laaste paragraaf op bl 687 verklaar jy jou deurlopende uitgangspunt. Jy gee redelik gebalanseerd albei uitgangspunte weer, maar maak ’n keuse vir een van die twee, al gaan dit teen bestaande regspraak in, byvoorbeeld die Strydom-saak. Op grond waarvan doen jy hierdie keuse en sou ’n ander hof in die De Lange-saak byvoorbeeld ’n ander keuse kon doen?
Subjektiwiteit in die skryf van ’n akademiese artikel of opinie kan kwalik vergelyk word met ’n joernalis wat objektief die plig het om slegs die feite weer te gee, of selfs ’n regter, wat ongeag sy of haar eie persoonlik standpunt die saak objektief en met verwysing na die betrokke regsbeginsels en regspraak benader. ’n Regter, soos in die Strydom-saak, het die reg om ’n obiter opmerking te maak – dit is aan die orde van die dag – hetsy om die regering soms oor die vingers te tik of welke opmerking ook al. Dit dra geen gesag nie en beïnvloed ook nie ’n uitspraak in ’n daaropvolgende saak nie. Dit is bloot ’n opmerking, na aanleiding van sy of haar interpretasie van die saak. Die appèlhof in Bloemfontein sal die saak objektief benader met verwysing na vorige regspraak en die huidige regsbeginsels. Daar mag altyd redes wees waarom iemand nie gelukkig is met die uitspraak nie, en daarom is daar altyd die opsie om die saak verder te voer, na die konstitusionele hof toe. Wat betref die skrywer se persoonlik opinie, die bedoeling agter die artikel was om albei uitgangspunte vanuit ’n objektiewe regs- en ander oogpunt te benader, maar dit dan ook krities te benader vanuit ’n persoonlike oogpunt. Dit is nie bloot ’n nuusartikel waar slegs objektiewe feite weergegee word nie; dit is ’n akademiese artikel, en inherent tot akademiese debatte is soms die verskil in opinies of interpretasie. Anders sou daar geen akademiese artikels geskryf word of akademiese debatte bestaan het nie!
Jou argumentasie in die volgende paragraaf (onderaan bl 687; 688) het te doen met die Nederlandse situasie, waar die Algemene Wet Gelijke Geleenthede (AWGB) nie op kerkgenootskappe van toepassing is nie. Jy sê dat daar geen algemene reël in die Suid-Afrikaanse reg bestaan of die Wet op Arbeidsverhoudinge of die Wet op Billike Indiensneming op kerkgenootskappe van toepassing is nie. Dus is die Nederlandse voorbeeld wesenlik anders as in die Suid-Afrikaanse konteks?
Met verwysing na die AWGB: dit is weens die werking van die reg op godsdiensvryheid nie binne hierdie organisasies van toepassing nie. Artikel 3 van die AWGB bepaal:
Deze wet is niet van toepassing op: a. Rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, alsmede binne andere genootschappen op geestelijke grondslag. b. Het geestelike ambt.
Die Nederlandse wetgewer gee dus in hierdie organisasies, en ten aansien van die geestelike ampte, groot ruimte aan godsdiensvryheid. So beslis die hof dan ook dat die uitsluit van byvoorbeeld vroue uit die “priesterambt” nie deur die AWGB gedek word nie en die gevolglike onderskeid nie ontoelaatbaar is nie (met verwysing na FT Oldenhuis ea se Schurende Relaties tussen Recht en Religie, 2007:44). Hier gaan dit egter oor ’n uitsluitlik interne kerklike aangeleentheid en “de rechter [zal] niet snel zeggen dat deze in strijd is met de gelijkheid van man en vrouw, vanwege de scheiding tussen kerk en staat en de godsdiensvryheid die prevaleert in de interne werking” (Oldenhuis ea 2007:59).
Die Regbank ‘s-Gravenhage stel dit egter duidelik dat die staat moet ingryp wanneer ´n organisasie of instelling hom op openbare terrein begewe. Die stelling dat daar geen algemene reël bestaan nie, verwys in die Suid-Afrikaanse konteks spesifiek na die aard van die diensverhoudinge binne ’n kerk en die diensverhouding tussen die predikant en die gemeente. Ons het egter ’n Grondwet wat enige diskriminasie (ongeag of arbeidswetgewing van toepassing of nie van toepassing is nie) altyd ’n grondwetlike aangeleentheid maak en aan die hand van die reg op gelykheid beslis kan word.
In Amerika sien ons ook ’n vergelykbare situasie, waar seker gelykheidswetgewing nie op kerke van toepassing is nie, en ek verwys hier spesifiek na die saak van Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church and School v Equal Employment Opportunity Commission565 U.S. No. 10-533 (Jan. 11, 2012) waardie Amerikaanse hoë hof van mening is dat aksies teen “leaders” en “teachers” van geloofsinstellings wat gegrond is op indiensnemingsdiskriminasie, ’n onregmatige inbreukmaking op die interne organisasie van die betrokke geloofsinstelling daarstel. Die hof kom tot die volgende gevolgtrekking:
The interest of society in the enforcement of employment discrimination statutes is undoubtedly important. But so too is the interest of religious groups in choosing who will preach their beliefs, teach their faith, and carry out their mission. When a minister who has been fired sues her church alleging that her termination was discriminatory, the First Amendment has struck the balance for us. The church must be free to choose those who will guide it on its way.
’n Interessant Amerikaanse artikel (waar diskriminasie op grond van seksuele oriëntasie gelykgestel word met diskriminasie op grond van ras en geslag) waarna gekyk kan word, is by die volgende skakel beskikbaar:
Binne die klein sfeer van verhoudings binne ’n kerk word die volgende opmerking gemaak:
Churches will need to be allowed to choose their pastors, ministers, rabbis, and religious teachers. Otherwise they might be unable to teach their doctrines, a result that would implicate both free speech and free exercise of religion. Many state laws have such exemptions in place. There is no reason to think that gay marriage would change things.
Sou jou gedagtegang opgesom kon word as sou daar ’n duidelike “huiwering” by die howe wees om die volle trefkrag van die reg op seksuele oriëntering toe te pas? Of beteken ’n geskrif in hierdie verband dat die sosiale orde nog nie die werklike betekenis of impak van die mensereg verstaan nie? Of volg die howe nog maar ’n halfweg tussen die ou en die nuwe orde? Effens anders gestel: Waarom is daar in ons dag nog so ’n lang geskrif/artikel nodig? Is die Grondwet nie duidelik genoeg nie?
Die “huiwering” by die howe is nie bloot in die algemeen by die toepassing van die reg op seksuele oriëntering nie, maar spesifiek ten aansien van die interne verhoudinge en werksaamhede van geloofsinstellings. Daar bestaan geen twyfel dat die Grondwet duidelik is oor die beskerming van die reg op seksuele oriëntering en dat dit in die breë samelewing beskerm en afgedwing moet word nie. Wat die “huiwering” veroorsaak, is dat die regte in die Grondwet nie absoluut is nie en dat dit afgeweeg moet word teenoor ’n reg soos die reg op godsdiensvryheid en selfs die reg op vryheid van assosiasie, twee regte wat in ’n pluralistiese samelewing net so belangrik is. Ons het ’n lang geskiedenis van hofuitsprake en dit is te verstane dat ’n hof “huiwerig” is om hierdie reg in hierdie baie spesifieke konteks toe te pas, gesien die geskiedenis en ontwikkeling van die reg op godsdiensvryheid en ook dit wat op die oomblik in ander jurisdiksies, soos Amerika, Nederland en Duitsland, gebeur. ’n Duidelike begrip van die Handves is nie die probleem nie, maar die botsing, afweeg en afdwing van die regte in die Handves is nie bloot ’n meganiese oefening nie en is dikwels een van die moeilikste take van ’n hof.
Akademiese debat is altyd nodig. Indien die reg so eenvoudig was en die Grondwet so duidelik was, sou daar nie hofuitsprake nodig gewees het nie. Die blote feit dat ons reg gereeld in ons hoogste howe getoets word, is net ’n duidelike aanduiding van ’n regstelsel en regsbeginsels wat gedurig verander, getoets word, moet aanpas en vernuwe moet word. Die Grondwet is bloot ’n dokument, maar hoe ons daarmee omgaan, dit toepas en soms daarmee worstel is wat van die reg ’n dinamiese en soms frustrerende veld maak. So onregverdig en frustrerend soos wat dit soms kan wees, kan ons maar net terugkyk na ons geskiedenis en sien dat verandering en vernuwing met tyd kom. Dalk het die howe nou genoeg tyd gehad om te “huiwer” en is hulle bereid om ’n moeilike saak ordentlik by die horings te pak, ongeag of ons van die uitkoms hou of nie.